児童ポルノ・児童買春・児童福祉法・監護者わいせつ・不同意わいせつ・強制わいせつ・青少年条例・不正アクセス禁止法・わいせつ電磁的記録弁護人 奥村徹弁護士の見解(弁護士直通050-5861-8888 sodanokumurabengoshi@gmail.com)

性犯罪・福祉犯(監護者わいせつ罪・強制わいせつ罪・児童ポルノ・児童買春・青少年条例・児童福祉法)の被疑者(犯人側)の弁護を担当しています。専門家向けの情報を発信しています。

提供目的製造罪→提供罪の罪数処理

 刑法8条と54条1項後段とでやっぱり牽連犯じゃないかと思います。
 

第7条(児童ポルノ提供等)
1児童ポルノを提供した者は、三年以下の懲役又は三百万円以下の罰金に処する。電気通信回線を通じて第二条第三項各号のいずれかに掲げる児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写した情報を記録した電磁的記録その他の記録を提供した者も、同様とする。
2 前項に掲げる行為の目的で、児童ポルノを製造し、所持し、運搬し、本邦に輸入し、又は本邦から輸出した者も、同項と同様とする。同項に掲げる行為の目的で、同項の電磁的記録を保管した者も、同様とする。
3 前項に規定するもののほか、児童に第二条第三項各号のいずれかに掲げる姿態をとらせ、これを写真、電磁的記録に係る記録媒体その他の物に描写することにより、当該児童に係る児童ポルノを製造した者も、第一項と同様とする。
4 児童ポルノを不特定若しくは多数の者に提供し、又は公然と陳列した者は、五年以下の懲役若しくは五百万円以下の罰金に処し、又はこれを併科する。電気通信回線を通じて第二条第三項各号のいずれかに掲げる児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写した情報を記録した電磁的記録その他の記録を不特定又は多数の者に提供した者も、同様とする。
5 前項に掲げる行為の目的で、児童ポルノを製造し、所持し、運搬し、本邦に輸入し、又は本邦から輸出した者も、同項と同様とする。同項に掲げる行為の目的で、同項の電磁的記録を保管した者も、同様とする。
6 第四項に掲げる行為の目的で、児童ポルノを外国に輸入し、又は外国から輸出した日本国民も、同項と同様とする。

 児童ポルノ法は、各罪を併合罪にするという「特別の規定」を置いていないので、各罪の関係は刑法総則によることになります(刑法8条)

 児童ポルノ法には「特別の規定」はないし、立法者も刑法の罪数の規定を知らなかったので、牽連犯を排除する規定はありません。
 他方、わいせつ図画の所持と販売は明文の規定無く科刑上一罪となっているので、一罪性を切りやすいのではないか。

刑法
第1編
第8条(他の法令の罪に対する適用)
この編の規定は、他の法令の罪についても、適用する。ただし、その法令に特別の規定があるときは、この限りでない。
第54条(一個の行為が二個以上の罪名に触れる場合等の処理)
1 一個の行為が二個以上の罪名に触れ、又は犯罪の手段若しくは結果である行為が他の罪名に触れるときは、その最も重い刑により処断する。

 そこで54条1項後段は児童ポルノ罪相互にも効いてきます。

条解刑法
3)犯罪の手段若しくは結果である行為が他の罪名に触れる場合(牽連犯)
牽連犯が科刑上一罪とされる根拠は,社会的事実の一体性が認められることにある。
もっとも,行為の一個性が要件となっている観念的競合と異なり,目的・手段又は原因・結果という関連性があるにすぎないから,一体性の程度はやや弱く,しかも,関連性の程度にはさまざまな段階がある。さらに,これを認めた場合には,一事不再理効の関係で不当な結果が生じる可能性もある。そのため,判例・実務においてち,社会通念上類型的に一体と評価できるような場合に限って成立が認められている。
(ア)犯罪の手段若しくは結果である行為数個の行為が手段・目的又は原因・結果の関係(牽連性)にある場合をいう。このような牽連性には,主観的牽連性と客観的牽連性があり得るが,客観的牽連性のみが牽連犯の要件であるとする客観説が判例通説である
例えば,最判昭57・3・16集36-3-260は,他人の住居の庭先に侵入して住居内をひそかにのぞき見た場合における住居侵入罪と軽犯罪法1条23号の罪が牽連犯の関係にあるとする理由として,「数罪間に罪質上通例その一方が他方の手段又は結果となる関係があり,しかも具体的に犯人がかかる関係においてその数罪を実行した場合には,右数罪は牽連犯として刑法54条1項後段により科刑上の-罪として取り扱われるべきもの」としているが,後段の文言は,必ずしも主観的な牽連意思を意味するものではなく,客観的牽連性のうち具体的牽連性(単に抽象的な牽連性があるだけでは足りない)を意味するものと解される。「数罪間に罪質上通例その一方が他方の手段又は結果となる関係」,すなわち抽象的牽連性があり,「しかも具体的に犯人がかかる関係においてその数罪を実行した場合」,すなわち具体的牽連性があることを必要とする趣旨である。
抽象的牽連性が認められる類型としては,構成要件自体が手段・目的又は原因・結果の関係を予定している場合や,罪質上,当該犯罪だけでは究極の犯罪目的が実現せず,それを手段として他の犯罪に発展することが予定されている場合などがある。その例としては,住居侵入罪と放火罪・強姦罪殺人罪・傷害罪・逮捕監禁罪等,文書偽造罪と偽造文書行使罪と詐欺罪,偽証罪と詐欺罪,わいせつ目的誘拐罪と強制わいせつ罪等が挙げられる


 そうなると、最決H21.7.7が併合罪としたのはどうなのかということになりますが、弁護人が1審から児童ポルノ罪相互は併合罪だ(わいせつ所持と販売も併合罪)と主張していたので、提供目的所持罪と提供罪の牽連犯となるかについての判断が抜けてしまったような気がします。

http://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?action_id=dspDetail&hanreiSrchKbn=02&hanreiNo=37814&hanreiKbn=01
事件名 児童買春,児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律違反,わいせつ図画販売,わいせつ図画販売目的所持,組織的な犯罪の処罰及び犯罪収益の規制等に関する法律違反被告事件
裁判年月日 平成21年07月07日
法廷名 最高裁判所第二小法廷
判例集等巻・号・頁 刑集 第63巻6号507頁
裁判要旨 1 児童ポルノを,不特定又は多数の者に提供するとともに,不特定又は多数の者に提供する目的で所持した場合,児童買春,児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律7条4項の児童ポルノ提供罪と同条5項の同提供目的所持罪とは併合罪の関係にある。