「児童(当時13歳)が18歳に満たない児童であることを知りながら，平成年月日，大阪府の同児童方において，同児童にその乳房，陰部等を露出させるなどの姿態をとらせ，これを同児童の携帯電話のカメラ機能により撮影させた上，その動画をインターネットを通じて被告人方のパーソナルコンピューターに送信させて，同コンピューターのハードディスク装置に記録して描写し，もって児童ポルノを製造した」と言う場合、被告人の単独正犯として３項製造罪と構成するのは理屈として無理がある。
これを曲げるには、児童は児童ポルノ罪の正犯とならないという強い理屈が必要であろう。
児童ポルノの保護法益として社会的法益を考慮する見解によれば、被害児童が撮影・送信した場合は被害児童を正犯とせざるを得ない。
保護法益を曖昧にしたというか、おそらく「保護法益」という概念すら知らなかった立法者が残してくれた宿題です。
第１ 共犯論から
１ 教唆説
まず、刑法の基礎的な考え方としては、製造についての正犯者を決める。正犯とは基本的構成要件に該当する行為を行う者である。
ところで、児童ポルノ製造罪の要件は
? 目的（２項、５項の場合） または姿態をとらせること（３項の場合）
? 製造行為
であって、２項、５項製造罪の場合は製造行為のみ、３項製造罪の場合は姿態をとらせ＋製造行為がその実行行為である。ここで児童ポルノの製造とは、新たに児童ポルノを作り出す行為をいう
大阪高裁H14.9.10
上記第1記載の児童ポルノの頒布，販売目的等による製造等を処罰することにした趣旨からみて，新たに児童ポルノを作り出すものと評価できる行為はいずれも製造に当たると解するのが相当であるところ，これを写真についてみてみると，上記のとおり児童ポルノ製造罪は撮影によって既遂となるが，現像，焼付けもまたそれぞれ製造に当たるものと解され，各段階で頒布，販売等の目的でこれを行った者には児童ポルノ製造罪の適用があり，ただ，先の行為を行った者が犯意を継続して彼の行為を行った場合には包括一罪となるものと解される。従って，本件では現像行為は不可罰的事後行為とはならないから，現像行為を製造とした原判決には法令適用の誤りはない（もっとも，原判決は撮影，現像を単純一罪とするものか包括一罪とするものか定かではないが，単純一罪とするものであるとしても判決に影響しない。）。児童ポルノが無いところから有るようにするのが製造である。
無い状態
↓
有る状態
非常にわかりやすい概念で、５５１のコマーシャルみたいなものである。
本件では、被害児童が自ら撮影した時点で、被害児童の携帯電話の内蔵記録媒体が児童ポルノとなり、新たに児童ポルノが作出されているから、被害児童が製造行為の実行者である。
さらに、
被害児童は他人に提供する目的を持っていたこと
被害児童が被告人に送信したこと
から、被害児童が２項製造罪（特定少数）＋１項提供罪（特定少数）の実行犯であることは明らかである。
被害児童が正犯となることについては、文献を添付しておく。
さらには、児童が自分の画像を他人に提供する行為や、そのために撮影する行為についても処罰可能である。島戸「児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律の一部を改正する法律について」警察学論集57-08
（3）第1項の罪
ア 前 段
前記のとおり、改正法では、児童ポルノを他人に提供する行為について、その相手が特定の者であるか不特定の者であるかや、多数の者であるか少数の者であるかを問わず処罰することとし、不特定又は多数の者に対する提供行為については、行為が悪質であり、結果が重大であることから、その法定刑を加重するものである。
本項は、その基本的な処罰の類型として設けるものであり、旧法では処罰の対象とならない特定かつ少数の者に対する譲渡行為、反復継続の意思によらない貸与行為について、本項により処罰されることになる。児童による場合であっても、自己を描写したものであっても、また交際相手に対するものであっても、変わるところがない（１５。森山野田「よくわかる改正児童買春ポルノ法」P190
Q42 18歳未満の児童が、交際相手に対し、自分の裸体の写真や、その交際相手との性交等の写真を渡した場合にも第7条第1項の罪は成立するのですか。
他人に児童ポルノを提供する行為については、第7条第1項の罪が成立し、これは児童による場合であっても、自己を描写したものであっても、また交際相手に対するものであっても、変わるところがありません。
もっとも、第7条第1項の罪が保護しようとする対象は、主として描写される児童の尊厳にあると考えられますから、当該児童ポルノにおいて描写される児童がその交際相手に対して提供したり、交際相手が当該被描写児童に対して提供する場合のように、提供者、被提供者と描写される児童との関係や被描写児童の承諾の経緯、理由等を考察し、当該提供行為について真摯に承諾し、かつその承諾が社会的に見て相当と認められる場合には、違法性が認められない場合もありうると考えられます。被害児童は被告人に提供しているから、１項提供罪（特定少数）も成立する。
被告人は被害児童をそそのかして２項製造罪＋１項提供罪を実行させたから、その教唆犯である。
共犯理論によれば極めて自然な結論である。
２ 間接正犯構成
３ 共同正犯構成４ 被告人自身の単独正犯という構成は不可能であること
第２ ３項製造罪は目的製造罪（２項、５項）が成立しない場合の補充規定である
（１）最初に
３項製造罪はその「前項に規定するもののほか」という文言とその趣旨から、２項製造罪（特定少数）、５項製造罪（不特定多数）が成立しない場合の補充的な規定であるから、目的製造罪（２項・５項）が成立するときには３項製造罪（姿態とらせて製造）は成立しない。
被告人のように「撮影して送れ」と指示した場合も、２項製造罪（特定少数）の教唆犯として処罰されるから、３項製造罪は成立しない。（２）法文
「前項に規定するもののほか」というのであるから、２項製造罪が成立する場合には３項製造罪は成立しない。第７条（児童ポルノ提供等）
児童ポルノを提供した者は、三年以下の懲役又は三百万円以下の罰金に処する。電気通信回線を通じて第二条第三項各号のいずれかに掲げる児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写した情報を記録した電磁的記録その他の記録を提供した者も、同様とする。
2 前項に掲げる行為の目的で、児童ポルノを製造し、所持し、運搬し、本邦に輸入し、又は本邦から輸出した者も、同項と同様とする。同項に掲げる行為の目的で、同項の電磁的記録を保管した者も、同様とする。
3 前項に規定するもののほか、児童に第二条第三項各号のいずれかに掲げる姿態をとらせ、これを写真、電磁的記録に係る記録媒体その他の物に描写することにより、当該児童に係る児童ポルノを製造した者も、第一項と同様とする。本件では、児童が２項製造罪（特定少数）＋１項提供罪（特定少数）の正犯であり、被告人はその教唆犯として処罰できるから、３項製造罪は適用されない。
（３）３項製造罪の趣旨
いずれの論者も２項製造罪（特定少数）、５項製造罪（不特定多数）が成立しない場合の補充的な規定であると説明している。
?島戸「児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律の一部を改正する法律について」警察学論集57-08（5）第3項の罪
ア 趣 旨
他人に提供する目的を伴わない児童ポルノの製造であっても、児童に児童ポルノの姿態をとらせ、これを写真撮影等して児童ポルノを製造する行為については、当該児童の心身に有害な影響を与える性的搾取行為に他ならず、かつ、流通の危険性を創出する点でも非難に値する。
実際、児童の権利条約選択議定書においても、「製造」（producing）を犯罪化の対象としており、かつこれについては、「所持」について目的要件を係らせているのとは異なり、目的のいかんにかかわらず、犯罪として処罰することが求められている。
一方、既に存在する児童ポルノを複製する行為それ自体は、必ずしも直ちに児童の心身に有害な影響を与えるものではない上、いわゆる単純所持と同様、児童ポルノの流通の危険を増大させるものでもないから、複製を含めすべからく製造について犯罪化の必要があるとまでは思われない。そこで、複製を除き、児童に一定の姿態をとらせ、これを写真等に描写し、よって児童ポルノを製造する行為については処罰する規定を新設したものである。?衆議院法制局第二部第一課 井川良「児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律の一部を改正する法律」法令解説資料総覧（第一法規、2004)
衆議院法制局第二部第一課 井川良「児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律の一部を改正する法律」法令解説資料総覧（第一法規、2004)
提供目的のない児童ポルノの製造行為（単純製造）
他人に提供する目的のない児童ポルノ （＝有体物） の製造のうち、児童に児童ポルノに該当する姿態をとらせ、これを写真撮影等して児童ポルノを製造する行為については、当該児童の心身に有害な影響を与える性的搾取行為にほかならず、かつ、流通の危険性を創出する点でも非難に値する。また、児童の権利条約選択議定書においても、「製造」 については目的を問わず犯罪化することが求められている。?森山野田「よくわかる改正児童買春ポルノ法」P99
立法者も同様の解説をしている。
森山野田「よくわかる改正児童買春ポルノ法」P99
「他人に提供する目的を伴わない児童ポルノの製造であっても、児童に児童ポルノの姿態をとらせ、これを写真撮影等して児童ポルノを製造する行為については、当該児童の心身に有害な影響を与える性的搾取行為に他ならず」というのである。
