こんな事件多いですね。
量刑重いので、大前提として、誤りのない法令適用で服役してもらう必要があります。
一審でこんなこと言ったら絶対だめですよ。
裁判例をつなぎ合わせると、結構説得力ありますよね。勇み足っぽいですが東京高裁H19.11.6もありますし。
一審が併合罪だったら、観念的競合を主張するわけですが、それもまた、裁判例をつなぎ合わせると、結構説得力あります。
「どっちやねん」という感じですが、そういう判例状況なんです。
第１ ３項製造罪（姿態とらせて製造）の解説
１ （３項）製造罪の保護法益＝社会的法益が主で、個人的法益は従（反射的利益）である。
（１）３項製造罪の保護法益を社会的法益としたもの
①大阪地裁h17.7.15
（２）５項製造罪（販売目的製造罪）は被害児童数にかかわらず包括一罪
奈良地裁H18.1.13
札幌地裁H15.8.27
横浜地裁H13.3.7
前橋地裁H13.12.27
さいたま地裁熊谷支部H18.2.9
横浜地裁H18.12.8
横浜地裁H19.3.1
横浜地裁H19.1.10
和歌山地裁H14.8.27
神戸地裁尼崎支部H17.7.4
千葉地裁H14.12.10
大阪地裁H14.4.25
金沢地裁H16.4.9
長野地裁H17.8.31
岡山地裁H16.12.14
（３）数回の児童ポルノ罪を包括一罪とする裁判例
①福岡高裁那覇支部H17.3.1
②販売罪 大阪地裁H13.2.21
③販売罪 鳥取地裁H13.8.28
④公然陳列罪 東京高裁H16.6.23
２ 「姿態をとらせ」る行為は実行行為ではないこと
①最高裁h18.2.20
②実行行為性に疑問を呈した東京高裁H19.11.6
③判例タイムズ1206号p93のコメント*
④山口裕之「最高裁刑事破棄判決等の実情（上）−平成18年度−」判例時報第1980号
⑤ 大阪地裁H20.12.24
第２ 撮影行為は強制わいせつ罪の実行行為ではない
１ わいせつ行為＝身体的接触を伴う行為である
２ 公然わいせつ罪との区別
３ 盗撮行為（迷惑条例違反）との区別
第３ 媒体への記録行為は強制わいせつ罪の実行行為ではない
第４ 撮影行為が強制わいせつ罪と評価される場合は、３項製造罪（姿態とらせて製造）は成立しない
１ ３項製造罪の趣旨
①島戸「児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律の一部を改正する法律について」警察学論集57-08
②衆議院法制局第二部第一課 井川良「児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律の一部を改正する法律」法令解説資料総覧（第一法規、2004)
③森山野田「よくわかる改正児童買春ポルノ法」P99
３ 新旧製造罪の比較
第５ 訴因不特定
１ ３項製造罪（姿態とらせて製造）と強制わいせつ罪の関係＝併合罪
（１） 刑法54条１項の「一個の行為」の意味について
（２）３項製造罪（姿態とらせて製造）と強制わいせつ罪の構成要件の重なり合い
名古屋高裁金沢支部H17.6.9
最高裁h18.2.20
東京高裁H19.11.6
（３）保護法益を考えると、社会見解上一個の行為とはならない。
（４）判例＝併合罪
大阪高裁H14.9.10
東京高裁H15.6.4
東京高裁H19.11.6
名古屋高裁金沢支部H17.6.9
名古屋高裁金沢支部H14.3.28
東京高裁h20.9.18
２ 併合罪関係にある数個の事実を一個の公訴事実として記載すると、訴因不特定
（１）検察講義案・判決起案の手引が推奨する記載方法
（２）判例
①東京高裁h12.6.27
②東京高裁H6.8.2
③高松高裁S27.10.9
④東京高裁S27.10.16
⑤東京高裁S27.6.9*
（３）学説
（４）本件公訴事実
（５）公訴事実記載例
①さいたま地裁h19.2.5
②和歌山地裁h17.1.25
③神戸地裁尼崎H17.7.4
④奈良地裁H18.1.13
第６ 児童ポルノに該当しない画像〜「性欲を興奮させ又は刺激するもの」にあたらない。
１ 性欲刺激要件
２ 一般人基準では児童ポルノに該当しない。
３ 一般人基準の不都合
４ 判例（大阪高裁H14.9.10、大阪地裁h14.4.26）
５ 医学書の写真第７ 製造罪は包括一罪
１ （３項）製造罪の保護法益＝社会的法益が主で、個人的法益は従（反射的利益）であるから、被害者数にかかわらず包括一罪となる。
（１）３項製造罪の保護法益を社会的法益としたもの
①大阪地裁h17.7.15
（２）５項製造罪（販売目的製造罪）は被害児童数にかかわらず包括一罪
奈良地裁H18.1.13
札幌地裁H15.8.27
横浜地裁H13.3.7
前橋地裁H13.12.27
さいたま地裁熊谷支部H18.2.9
横浜地裁H18.12.8
横浜地裁H19.3.1
横浜地裁H19.1.10
和歌山地裁H14.8.27
神戸地裁尼崎支部H17.7.4
千葉地裁H14.12.10
大阪地裁H14.4.25
金沢地裁H16.4.9
長野地裁H17.8.31
岡山地裁H16.12.14
大阪高裁H18.9.12
（３）数回の児童ポルノ罪を包括一罪とする裁判例
①福岡高裁那覇支部H17.3.1
②販売罪 大阪地裁H13.2.21
③販売罪 鳥取地裁H13.8.28
④公然陳列罪 東京高裁H16.6.23
２ かすがい現象
こういうときは、両罪立てるとしても、観念的競合になっても併合罪になっても訴因不特定と言われないように、強制わいせつ行為と３項製造行為とを第１、第２と書き分けて起訴する必要があります。
