検察官はデータごとHDDを返すしかないですね。
判例によれば、没収の対象は有体物なので、有体物としてのHDDを没収するかしないかしか判決できません。
没収求刑して、判決で没収してもらえばいいのですが、それを忘れたときに、元被告人に頼んで、データを消去してもらうというのはどうなんですかね。検察官が児童ポルノ提供罪になって処罰され、元被告人は単純所持ということで不可罰。
東京高裁H15.6.4の裏返しですよ。HDDは被告人に還付するしか無く、検察官が根拠があればデータ消去を請求できるかもしれないということです。
東京高裁平成15年6月4日
3 MOの没収について（控訴理由第2）
所論は，本件MOには被告人がホームページの作成・管理を依頼されている顧客のデータが保管されており，顧客のデータについては，被告人以外の者が，プライバシー権，肖像権，著作権，商標権という人格権，物権を有することが明らかであり，本件MOは細部が犯人以外の者に属するのであって，これを没収することは刑法19条に違反し，憲法31条，29条にも違反する，という。
所論のとおり，本件MOには，ホームページのバックアップデータと推認されるファイルも記録されているが，本件MOが没収されることによって被告人の請負ったホームページの作成，管理が不可能になったとしても，被告人が債務不履行責任を負い，発注者が，被告人や第三者に対し本件MOに保存されている発注者が提供したファイルを無断で使用しないよう請求することはできても，本件MO自体は被告人の所有物であり，発注者等が本件MOについて物権的な権利を有しているとは認められない。また，没収は，物の所有権を観念的に国家に帰属させる処分にすぎず，帰属した物の処分は別個の問題である。仮に国に帰属した後に，国が本件MOを発注者等の権利を害するような使用や処分をしようとした場合には，その行為の差し止めやファイルの複写，消去などを求め得る可能性はあるとしても，そのような可能性があることは没収の言い渡しを何ら妨げるものではない。
論旨はいずれも理由がない。
大阪高裁H18.10.20
第7「控訴理由第7」の法令適用の誤り・量刑不当の主張について
所論は，原判決は，わいせつ図画と認定されたファイル以外も含めて，原判示の各媒体全体を没収しているが，わいせつ図画と認定されたファイルの容量は媒体全体のわずか0．3パーセントにすぎず，違法と認定されていないファイルや媒体本体まで没収するのは被告人の財産権を侵害するもので憲法29条に違反し，違法である，仮に適法であるとしても量刑不当である，というのである。しかし，現行法上，没収は有体物を対象とするものであり，立法論は別として，解釈論としては，電子データであるファイルの没収を考えることはできないから，本件媒体を没収したことは何ら療法その他の法令に違反するものではなく，また，量刑不当でもない。所論は，一定の偽造文書等を例に挙げて，刑訴法の没収の執行方法として電子データの一部消去が可能である旨主張しているが，児童ポルノないしわいせつ図画である本件媒体については，取引の安全や社会生活上保護されるべき手続の安定性等を考慮する必要性はないのであるから，現行法の枠内において，あえて一部没収に相当するような没収方法を採る必要はなく，また，それが相当であるともいえない。
第8「控訴理由第8」の法令適用の誤りの主張について
所論は，要するに，原判決は，原判示の媒体について，公訴事実記載の平成年月日午前Ｎ時Ｍ分以降に記録された，違法とは認定されていないファイルをも含めて上記媒体の全体を没収しているが，これらのファイルは犯罪組成物件には該当しないのであるから，原判決は憲法29条に違反しており，法令適用の誤りがある，というのである。
しかし，前述のとおり，没収の対象は有体物である媒体それ自体であって，電子データであるファイルではないから，所論は採用の限りでない。
