児童ポルノ・児童買春・児童福祉法・監護者性交・強制わいせつ・青少年条例・不正アクセス禁止法・わいせつ電磁的記録記録被告事件弁護人 奥村徹弁護士の見解(弁護士直通050-5861-8888 hp@okumura-tanaka-law.com)

性犯罪・福祉犯(監護者性交罪・強制わいせつ罪・児童ポルノ・児童買春・青少年条例・児童福祉法)の被疑者(犯人側)の弁護を担当しています。専門家向けの情報を発信しています。

「対償供与の約束」の有無は外形的に判断してよいのか?

 外形説というのは、被害者に酷だと思うんですけどね。
 真意がない約束の場合は強姦・強制わいせつでいいと思います。

「対償供与の約束」の有無は外形的に判断してよいのか?
(1)立法趣旨=思慮浅薄につけ込んで性交等を承諾させ、性行為により虐待すること
 児童買春罪の本旨は、児童の無知につけ込んで対償をちらつかせて、性的に虐待することにある。
 児童の意思に反する性交等は、(準)強姦・(準)強制わいせつである。
 そうであれば、「対償供与の約束」は被害児童の真意が伴うものでなければならない。
 買春罪の法定刑が強姦罪等性犯罪の法定刑よりも軽くされているのは、まがりなりにも児童の自由かつ真摯な承諾があるからである。性的自由の侵害は評価対象外となっているからである。詐言、脅迫によって約束がされた場合には買春罪は適用されない。
 さらに、2〜3歳の幼児に「飴玉をあげるから体を触らせて」という強制わいせつ事案は珍しくないが、これに児童買春罪を認める者はいない。性的行為を対価にかからせるという児童の意思表示(処分意思)がないからである。幼児の場合に真意を問題にするのであれば年長の場合でも真意を問題にしないと一貫しない。
 奥村の観測では、公判請求された事件のうち、被害児童の最年少は11歳である。

11歳の児童買春事例
和歌山地裁h18
高知地裁h14
高知地裁h14

12歳の児童買春事例
高松地裁h19
東京地裁H13 
東京地裁H13
千葉地裁h16 
小倉支部h15
釧路地裁帯広H12
さいたま地裁H16
さいたま地裁H16
東京地裁H13
東京地裁H14
名古屋地裁一宮H16
福島地裁郡山H14
福島地裁いわきH12
横浜地裁H16
甲府地裁H14
東京地裁八王子H16
東京簡裁h17(奥村弁護士

 実質的に考えても、被害児童にとっての数万円の対償の重要性からすれば、決して被害児童が「軽々しく応じた」ものではない。
 また、児童買春の罪質からして、被害の本質は健全に成長する権利とか児童の福祉であるから、騙しとか強制といった要素は量刑において考慮されるべきではない。それは性的自由の侵害において評価される要素である。
 従って、本件各買春行為には対償供与の約束が認められないから、買春罪は成立しない。

 犯人が詐言を用いた場合は、準強姦罪の「抗拒不能」と評価される場合もある。買春罪の「対償供与の約束」について、形式的に「約束」が在ればよく、その有効無効・成立不成立を一切問わないとするのでは、従来の刑法における性的自由の保護の姿勢と一貫しない。
 形式的に「対償の約束」があればよいというのでは、本当は準強姦罪に問うべき事案が買春罪で処理されるおそれがある、児童買春が強姦を隠蔽するおそれがあるという点を危惧する。

(2)判例=外形的・形式的な約束で足りる。
①大阪高裁h15.9.18*1
名古屋高裁金沢支部h14.3.28*2

(3)外形説の結論
① 完全に騙された場合でも児童買春罪のみが成立し、(準)強姦罪は成立しない
 名古屋高裁金沢支部h14.3.28は「被害者らは対償の供与の約束により買春行為に応じたものと認めるのが相当であり,各被害者が抗拒不能の状況にあったということはできない。」として準強姦罪を否定する。

② 親告罪強姦罪・強制わいせつ罪)との関係
 例えば、13歳未満の者と児童買春した場合、性犯罪(強姦・強制わいせつ罪)と児童買春罪の科刑上一罪として処理される。
 性犯罪について起訴前に示談をして告訴を取り下げても、児童買春罪のみで同一の公訴事実について公判請求される。
ア大阪高裁h14.9.10*3(6歳の児童ポルノ製造)
和歌山地裁H18(11歳の児童買春)
高知地裁H14(11歳の児童買春)
高知地裁H14(11歳の児童買春)

 性犯罪については犯罪の性質上,訴追することによって被憲者の名誉等が害される場合があり得るため,被害者保護の見地からという趣旨で親告罪(刑法170条)とされていて、その趣旨に沿って告訴しないという選択をしたのに、児童買春罪について訴追されると、結局、証人として出廷を求められる恐れがあり、結局被害者保護が図れない。
 児童ポルノ・児童買春被害者の保護が機能していない現状では、被害者に過度の負担となる。被害者の権利擁護にならない。
 特に、13歳未満については、刑法の親告罪に合わせて親告罪にすべきである。