前提性犯罪との罪数
複製行為をどうやって３項製造罪（姿態とらせて製造）とするか
数回の撮影・複製の罪数処理
で判例も揺れている感じですね。
被告人は弁護人を選ぶことはできても、裁判所を選べないんですよ。しっかりしてほしいですね。
罪数についてはわからないから細かく併合罪にしようとすると、複製行為に「姿態をとらせて」がないことになって処罰できなくなるんですよね。
場当たり的に理屈を述べて有罪にしてくよりは、覚せい剤風に、細かく併合罪にするというところから出直した方が良いと思います。
だめだめな立法というのはあるもので、立法がまずいところは裁判所が指摘しないとだめですよ。
大阪高裁h19.12.4
(2)所論は,各児童ポルノ製造罪について,被害児童の姿態を撮影したカメラを内蔵する携帯電話と,その携帯電話からのメールを送信した送信メールサーバー,さらにはこれを受信した受信メールサーバーが順次児童ポルノになったと考えられるのに,上記各罪にかかる訴因では,そのうちのどの客体を製造した点が本罪に該当するというのか明確でなく,訴因が不特定であるから,公訴棄却すべきであるのに,実体審理を行い有罪判決をした原審の訴訟手続には,判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反がある,というものである｡
しかしながら,本件各訴因は,被告人が,被害児童に,児童買春,児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律 (以下,単に｢法｣という｡ ) 2条 3項各号に掲げられた姿態をとらせ,これを携帯電話に内蔵したカメラで撮影し,その画像を電子メールで送信することにより,原判示のメールサーバーコンピュータ上の被告人のメールボックスに記憶,蔵置したとしており,同メールサーバーコンピュータを製造された児童ポルノとしているものであることは,その記載から明らかであるから,本件の訴因が特定に欠けるなどという非難は当たらない｡
2 法令適用の誤りあるいは理由不備の主張について
(1)所論は,原判示第 1,第 2,第 3及び第 5の各児童ポルノ製造罪について,携帯電話から送信メールサーバー,及び送信メールサーバーから受信メールサーバーに対する各メール送信行為は,実体としては,児童ポルノの複製行為であり,そこには,児童ポルノ製造罪の実行行為である法 2条 3項各号に掲げる姿態をとらせる行為が含まれていないのに,児童ポルノ製造罪の成立を肯定した原判決には,理由不備あるいは判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがある,というのである｡
しかしながら,原判決が,所論のいう複製行為の部分のみを取り上げて犯罪の成否を問題としているものでないことは前記 1( 2)でみたとおりであって,児童ポルノ製造罪の構成要件に該当する被告人の行為を具体的に特定明示して有罪とした原判決には理由不備の違法はもとより,法令適用の誤りも認められない｡
所論は,本件各画像が最終的に前記メールボックスに記憶,蔵置されるまでの過程で一時的に利用された携帯電話や送信メールサーバーをそれぞれ独立した製造物ととらえる見解に立って原判決を論難するものであり,原判決とは前提を異にする独自の主張であって,失当というほかない｡
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(4) 所論は,最後に,原判示第 1,第 2,第 3及び第 5の各児童ポルノ製造罪は,製造したそれぞれの児童ポルノを記憶,蔵置させたメールサーバーが 1個であるから,一罪として評価されるべきであり,これらを併合罪とした原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがある,というのである｡
しかしながら,被告人の本件各犯行により撮影された各画像は,最終的に同一のメールサーバーに記憶,蔵置されているとはいえ,それぞれの画像の製造過程には差異があることに着目すれば,同一機会に撮影,送信された複数の画像ごとにひとまとまりのものとして一罪とした上,これを他の犯罪とは区別して併合罪とした原判決に法令適用の誤りがあるとはいえない｡
名古屋高裁金沢支部h17.6.9
1所論は，原判示第2の2の児童ポルノ製造罪について，
①児童ポルノであるミニディスク3本，メモリースティック3本，ハードディスクの製造は，それぞれ別罪を構成し，併合罪であるが，公訴事実では一罪とされており，訴因の単一性を欠く，
②公訴事実には，ミニディスク，メモリースティック，ハードディスクの作成につき，児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律（以下，単に「法」という。）7条3項に規定する児童ポルノ製造罪の構成要件である「姿態をとらせ」に該当する事実が記載されていない，
③押収された4本のメモリースティックのうち，公訴事実に記載された3本がどれか特定されていない，
④公訴事実では，児童ポルノだと主張されている画像データが法2条3項何号に該当するのか特定されておらず，児童ポルノ製造罪についての公訴事実は，訴因不特定であるのに，公訴を棄却せず，実体判決をした原判決には訴訟手続の法令違反があるというのである。
2しかしながら，まず，所論①の点は，法2条3項において，電磁的記録に係る記録媒体が児童ポルノであると規定されていることからすると，記録媒体毎に児童ポルノ製造罪が成立すると考えるべきである（なお，所論は，メモリースティック3本を用いてハードディスクを製造する場合には3罪が成立するとするが，罪数判断に当たっては，製造行為を基準にすべきではなく，製造された記録媒体を基準に考えるべきであるから，ハードディスクの製造1罪が成立するにすぎない。）。しかし，一個の機会に児童に姿態をとらせそれを撮影等したものを元にして，その後，複数の記録媒体の製造を行った場合には，被告人の犯意が継続していると解される以上，包括して一罪と解すべきであり，これと同旨の考えに基づく公訴事実は訴因不特定であるとはいえないし，これと同旨の罪数処理をした原判決に違法はない。
次に，所論②については，確かに，公訴事実には，「姿態をとらせ」に当たる事実の記載がなく，それを明確に記載するのが望ましいとはいえるものの，平成16年10月20日付け起訴状では，第1で被害児童と性交するなどして児童買春をした旨の記載があり，それに引き続き第2の事実が記載されており，第2の罰条について法7条3項が挙げられていることからすると，被告人の言動等によって，当該児童が性交に伴う「姿態」等をとったことは，上記起訴状記載の公訴事実の記載から理解することができる。したがって，「姿態をとらせ」の文言が記載されず，それに該当する事実が明示されていなくても，訴因が特定されていないとはいえず，これをそのまま認定した原判決に違法な点があるとまではいえない。
また，所論③については，そもそも，公訴事実においてメモリースティックを特定する必要はなく，訴因不特定であるとはいえず，所論④も，法2条3項の各号毎に別罪が成立するものではなく，各児童ポルノについて，それぞれ何号に当たるかを網羅的に訴因に明示する必要はないから，訴因不特定とはいえない。3所論はいずれも採用することができず，論旨は理由がない。
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5ハードディスクの製造は児童ポルノ製造罪に該当しないとの所論について
所論は，被告人は，メモリースティックからハードディスクへ画像データをダビングしたものであるところ，ダビングの際には，「姿態をとらせ」の要件がないから，児童ポルノ製造罪には該当しないとする。しかし，そのように解した場合，カメラ等を使用して撮影した場合には，その画像が最初に保存される媒体（ネガ，メモリースティック等）のみが製造となり，そこから他に流通の危険性が高いと認められる媒体（写真，MO，CD−R，DVD−R等）やそれらを作成するため画像を長期間保存できる媒体（ハードディスク等）に画像をダビングする行為は製造罪には当たらないことになるが，それでは，他人に提供する目的のない児童ポルノの製造でも，流通の危険性を創出する点で非難に値するとして処罰規定を新設した法の趣旨が没却されるというべきである。したがって，被告人において，児童に「姿態をとらせ」て撮影したものを元にして，被告人自身が他の媒体へダビング等する行為は，法7条3項の製造に該当すると解すべきである。
メール送信って、提供罪のはずでしたが、いつから製造罪になったんでしょう？
