児童ポルノ・児童買春・児童福祉法・強姦・強制わいせつ・青少年条例・不正アクセス禁止法・わいせつ電磁的記録記録被告事件弁護人 奥村徹弁護士の見解(弁護士直通050-5861-8888 hp@okumura-tanaka-law.com)

性犯罪・福祉犯(強姦罪・強制わいせつ罪・児童ポルノ・児童買春・青少年条例違反)の被疑者(犯人側)の弁護を担当しています。専門家向けの情報を発信しています。

<県立高指導者のわいせつ>被告「エッチをすれば音色よくなる」−−第2回公判

 なんか余罪多いですね。

http://headlines.yahoo.co.jp/hl?a=20071127-00000009-maiall-soci
部活動で指導していた県立高校の女子生徒にみだらな行為をしたとして、児童福祉法違反(わいせつ行為)の罪に問われた被告(33)の第2回公判が26日、甲府家裁(渡辺康裁判官)であり、検察側は「エッチをすれば音色が良くなる」と被告が生徒をだまし、生徒計13人にみだらな行為をしたことを明らかにした。

 これ、児童ポルノ製造も起訴されている可能性がありますが、管轄違だと思います。
 児童淫行罪と並行して行われた児童ポルノ製造行為は地裁家裁のどちらに起訴しても、判例違反になります。裁判所がこんな状況で重い量刑をされる被告人は,違法な訴訟手続で審理されているおそれがあって、気の毒です。
 また、そういう状況であることを知って、裁判所の量刑判断が鈍ることがあっても法益保護に欠けることになっていけませんよね。

併合罪
東京高裁h19.11.6
なお,本件と同様に撮影を伴う児童買春の事案において,児童買春罪と3項製造罪が観念的競合の関係にあるとした裁判例は少なくないようであり,3項製造罪に.ついては,「児童に……姿態をとらせ(る)、」行為もその実行行為に含まれるのか否かという問題が存するのであるが,両罪を併合罪関係にあると解する余地もあるように思われる。
また,撮影者が淫行の相手方となる児童淫行罪(児童福祉法60条1項,34条1項6号)の事案についても,児童淫行罪と2項製造罪や3項製造罪が観念的競合の関係にあるとした裁判例も少なくないようであるが,これらについてもなお検討が必要のように思われる。少なくとも,これらの裁判例の結論を動かし難いものとして,本件の児童買春罪と2項製造罪の罪数関係を論ずべきではないであろう。

阪高裁h18.10.11
原判示の児童に淫行をさせる罪に係る行為である被告人らと児童との性交等とその場面を撮影した行為とは,時間的には重なっているものの,法的評価を離れ構成要件的観点を捨象した自然的観察の下では,社会通念上1個のものと評価することはできないから,両者は併合罪の関係にあるというべきである。論旨はその前提を欠き,理由がない。

観念的競合説
東京高裁h17.12.26
他方,本件児童ポルノ製造罪のなかには,それ自体児童淫行罪に該当すると思われるものがある。例えば,性交自体を撮影している場合である(別紙一覧表番号1の一部,同番号2及び3)。同罪と当該児童ポルノ製造罪とは観念的競合の関係にあり,また,その児童淫行発と別件淫行罪とは包括的一罪となると解されるから(同一児童に対する複数回の淫行行為は,併合罪ではなく,包括的一罪と解するのが,判例実務の一般である。),かすがいの現象を認めるのであれば,全体として一罪となり,当該児童ポルノ製造罪については,別件淫行罪と併せて,家庭裁判所に起訴すべきことになる。

 天下の東京高裁が迷うのは、児童ポルノ罪の立法者が他罪との関係を考えなかったためです。