逆に、併合罪にする理屈を考えています。
撮影型の強制わいせつ犯人は、性的傾向の発露として撮影しているわけだから、自然的にみて一個の行為ですよね。
東京高裁なんかは撮影しなくても性交等できるから児童買春罪とは併合罪とかいうんですけど、強制わいせつの場合は、切り離せないですよね。
強いて併合罪にしたいのなら、
脱がす・触る行為→強制わいせつ罪
撮影行為→３項製造罪
という風に、公訴事実・犯罪事実を書き分けてもらわないと。検察官の訴追裁量でどこを強制わいせつで、どこを製造罪で起訴するかは自由だという理屈で。
それでも見る人が見れば、全部わいせつ行為だから、混合的包括一罪とかになりそうですけど。
※ ３項製造罪（姿態とらせて製造）と強制わいせつ罪の関係＝併合罪
（１） 刑法54条１項の「一個の行為」の意味について（林正彦判事の分析）
（２）３項製造罪（姿態とらせて製造）と強制わいせつ罪の構成要件の重なり合い
①強制わいせつ罪の構成要件
②３項製造罪（姿態とらせて製造）の構成要件
イ 「姿態をとらせて」を実行行為とするもの
札幌高裁H19.3.8
札幌高裁H19.9.4
東京高裁H17.12.26
ロ「姿態をとらせて」を実行行為としないもの
名古屋高裁金沢支部H17.6.9
最高裁h18.2.20
ハ 判断つきかねるとしたもの
東京高裁H19.11.6
③構成要件の重なり合い
（３）構成要件が重なり合っても社会見解上一個の行為とはならない。
■■■■■■■■理由は不明■■■■■■■■これは難しい問題であるが、児童ポルノの害悪を強調して、「とりわけ，児童ポルノの製造は，それ自体が児童に対する性的搾取及び性的虐待であり，児童に対する侵害の程度が極めて大きいものがあるからこそ，わいせつ物の規制と異なり，製造過程に遡ってこれを規制するものである。この立法趣旨に照らせば，各罪はそれぞれ法益侵害の態様を異にし，それぞれ別個独立に処罰しようとするものであって，販売等の目的が共通であっても，その過程全体を牽連犯一罪として，あるいは児童毎に包括一罪として，既判力等の点で個別処罰を不可能とするような解釈はとるべきではない。」（東京高裁H15.6.4）とか、「観念的競合関係を肯定するとすれば，いわゆるかすがい作用により，科刑上一罪とされる範囲が不当に広がる恐れも否定できない」（東京高裁H19.11.6）とか、実際上の不都合を指摘するしかない。
また、児童ポルノ罪は、児童ポルノが児童に対する性的搾取及び性的虐待であり，児童に対する侵害の程度が極めて大きいから特に特別法として設けられた趣旨に鑑みれば、児童ポルノ罪を成立させることによって、従来的性犯罪の処断刑期が軽減されるような解釈は許されないとも言えるであろう。
（４）判例＝併合罪
大阪高裁H14.9.10
東京高裁H15.6.4
東京高裁H19.11.6
名古屋高裁金沢支部H17.6.9
名古屋高裁金沢支部H14.3.28
弁護人がこうやって無理矢理「併合罪」だといえば、検察官と裁判所は弁護人の主張を否定するためにやむなく「観念的競合」にしてくれる。そう思えば、被告人に有利な主張。
