第２ 同日時 携帯電話カメラ機能を用い ３号該当画像を内蔵記憶装置に描写し児童ポルノを製造した（「姿態とらせ」なし）
判例（東京高裁H17.12.26）違反です。
控訴しておけば、訴訟手続の法令違反で破棄されて、未決勾留の法定通算くらいには与れたはずです。
児童買春、児童ポルノに係わる行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律違反被告事件
東京高等裁判所平成１７年１２月２６日
児童福祉法６０
少年法３７
判例時報１９１８号１２２頁
その論旨は、要するに、起訴状の公訴事実には「姿態をとらせ」と記載されていないのであって、本件公訴は訴因不特定の違法があるにもかかわらず、公訴を棄却することなく実体判断をした原判決には訴訟手続の法令違反があるというのである。確かに、起訴状の公訴事実には、「（被害児童）を相手方とする性交に係る同児童の姿態等を撮影し」と記載するにとどまり、「姿態をとらせ」と明記されていないことは所論指摘のとおりである。しかしながら、起訴状の公訴事実は、別紙一覧表によって、被害児童の姿態の内容を明記して特定している上、罰条として、法七条三項、一項及び法二条三項各号を明示して特定しているのであるから、訴因が不特定であるとまではいえない。また、公訴事実のかかる記載の不備は、被告人の防御に実質的な不利益を与えなかったものと認められるから、その不備を是正させなかった裁判所の手続上の瑕疵が直ちに判決に影響を及ぼすものとまでは認められない。この点の所論は採用できない。
さらに、所論は、原判決が認定した「犯罪事実」には、「姿態をとらせ」と記載されておらず、犯罪を構成しないにもかかわらず有罪とした原判決には法令適用の誤り、訴訟手続の法令違反があるというのである。
そこで原判決の説示内容を検討するに、原判決が、その「犯罪事実」の項において、被告人は、別紙一覧表記載のとおり、・・・・・・、携帯電話機附属のカメラを使用して、児童である・・・・・・を相手方とする性交に係る同児童の姿態等を撮影し、その姿態を視覚により認識することができる電磁的記録媒体であるフラッシュメモリ一個に描写し、もって、同児童に係る児童ポルノを製造した。」と認定し、その別紙一覧表において、児童ポルノの種類として法二条三項各号に該当する姿態の内容を明記し、「法令適用」の項においては、別紙一覧表の各行為について、法七条三項、一項及び二条三項各号を適用していることからすれば、原判決の判断は、被告人の各行為について法七条三項の児童ポルノ製造罪が成立するものと認定する趣旨ないし意図であることは明らかである。しかしながら、法七条三項は、「児童に第二条三項各号のいずれかに掲げる姿態をとらせ、これを写真、電磁的記録に係る記録媒体その他の物に描写することにより、当該児童に係る児童ポルノを製造した者」とし、「児童に姿態をとらせ」という行為をその犯罪構成要件として規定していることは明らかである。児童に姿態をとらせる行為が他の不可罰的な行為とを画する重要な行為要素であることなどにかんがみれば、原判決には罪となるべき事実の記載に理由の不備があるというほかはない。訴因の記載上の不備と異なり、判決のこのような理由上の不備を見過ごすことはできない。したがって、その余の控訴趣意に対して判断をするまでもなく、原判決はこの点において破棄を免れない。
第二 破棄自判
よって、刑訴法三九七条一項、三七八条四号により原判決を破棄し、同法四〇〇条ただし書により、当審において被告事件につき更に次のとおり判決する。
（罪となるべき事実）
被告人は、別紙一覧表記載のとおり、平成一六年一二月二日から平成一七年二月一七日までの間、前後六回にわたり、のＢ方において、携帯電話機に装着されたカメラを使用し、児童であるＣ子（《生年月日略》、当時一五歳）をして同表「児童ポルノの種類」欄記載の各姿態をとらせた上、これを撮影して、それら姿態を視覚により認識することができる電磁的記録媒体であるフラッシュメモリ一個に描写し、もって、同児童に係る児童ポルノを製造したものである。
お気の毒です。
奥村は常々、「重い罪なんだから、関係者は法文見ましょう」って申しております。
