奥村弁護士が提唱する児童ポルノ罪併合罪説はようやく浸透してきて、児童ポルノのみの場合に訴因変更請求で余罪を追加することは見受けられなくなった。
児童ポルノ販売の事件の余罪は、「併合罪だから追起訴する」か、それとも「わいせつ図画も付けて訴因変更請求する」かという実務に変わりました。
しかし、「わいせつ図画も付けて訴因変更請求する」というのも変な理屈だと思います。判例もどうなんだか？他の罪も起訴して他の法益侵害も主張・立証したら処断刑期が軽くなるというのは、法感情としておかしいし、検察官がそんなこと提唱したらだめじゃん。
次の事件でちょっと考えてもらいます。
たとえば、こういう罪を犯したとして、自白事件。
１ 1.1児童ポルノ＋わいせつ図画販売
２ 2.1わいせつ図画販売
３ 3.1わいせつ図画販売
まあ、捜査の都合で、当初起訴と余罪起訴がこうなったとする。
（起訴状）
１ 1.1児童ポルノ＋わいせつ図画販売（訴因変更請求書）
２ 2.1わいせつ図画販売
３ 3.1わいせつ図画販売
検察官も裁判所も、「わいせつ図画罪は包括一罪」と思いこんでいるので、訴因変更を許可して、１〜３を審判対象として、判決で１〜３の全部を認定しますよね。詳しくない実務家には何の違和感もない。
ここで、奥村説050731は、児童ポルノ罪が併合されている場合は、わいせつ図画罪は包括一罪にはならないと考えます。児童ポルノ罪だけなら併合罪であることは判例多数です。
従って、訴因変更は違法・無効であり、裁判所は当初訴因の１の事実のみについて判断すべきであり、罪が減るから当然、軽くなるはずだというのです。
三百代言で都合のいいことを言ってるといわれるかもしれませんが、刑事確定訴訟記録法によって明らかになった確定判決でもそうなっています。
東京地裁H14.3.14は、わいせつ図画販売罪について併合罪として、それによれば、訴因変更による余罪の追加は違法である。
東京地裁H14.3.14
http://courtdomino2.courts.go.jp/kshanrei.nsf/webview/EDB21E51F5970A5C49256B97001E110B/?OpenDocument
第１児童ポルノ＋わいせつ販売
第２児童ポルノ＋わいせつ販売
第３児童ポルノ＋わいせつ販売
第４児童ポルノ＋わいせつ販売
第５児童ポルノ＋わいせつ販売
第６児童ポルノ＋わいせつ販売
第７児童ポルノ＋わいせつ販売
第８児童ポルノ＋わいせつ販売
第９名誉毀損３
第１０児童ポルノ＋わいせつ販売
（法令の適用）
被告人の判示第1から第8まで及び第10の各所為のうち，各児童ポルノの販売の点は刑法60条，児童買春、児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律7条1項，2条3項3号に，各わいせつ図画販売の点は刑法60条，175条前段に，判示弟9の所為は被害者ごとに同法60条，230条1項にそれぞれ該当するところ，判示第1から第8まで及び第10はいずれも1個の行為が2個の罪名に触れる場合であるから，同法64条1項前段、10条によりそれぞれ1罪として重い児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律違反の罪の刑で処断することとし，判示第9は1個の行為が3個の罪名に触れる場合であるから，刑法54条1項前段，10条により1罪として犯情の最も重いＭに対する名誉毀損罪の刑で処断することとし，各所所定刑中いすれも懲役刑を選択し、以上は刑法45条前段の併合罪であるから，同法47条本文，10条により犯情の最も重い判示第2の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で・・・
また、青森地裁八戸支部H12.3.15は、わいせつ図画罪と児童ポルノ罪が併合されている場合に、次のように分類して①②③を併合罪とした。それによれば、訴因変更による余罪の追加は違法である。
青森地裁八戸支部H12.3.15
①11/20わいせつ所持＋児童ポルノ所持
②11/1中旬〜10/29わいせつ販売
③11/12〜11/22わいせつ＋児童ポルノ販売
ほらね。
だいたいわいせつ図画販売を包括一罪にするのは、一応大審院以来の判例ですが、例外だから限定的に適用される。特に名誉毀損とか児童ポルノとかの個人的法益に対する罪が併合されている場合には妥当しないというべきです。
こうなると、本件被告人についてのみ、東京地裁H14.3.14、青森地裁八戸支部H12.3.15に反して一罪と解して訴因変更を許可したものであって、不合理に被告人を不平等に扱うものであるから、原判決は平等原則（憲法１４条）違反の法令適用の誤りがあるっていえるんじゃないかな。
