判決書が届きました。実務上参考になる判示もありますので、関心がある方は取り寄せてください。
「提供」の定義について
5 控訴趣意中刑の廃止の主張について
所論は要するに，児童ポルノを販売することは，平成16年法律第106号による改正後の児童買春法（以下「新法」という。）7条1項，2項，4項及び5項の「提供」には該当せず，かつ，新法には経過規定もないから，平成16年法律第106号による改正前の児童買春法（以下「旧法」という。）7条1項，2条3項3号の児童ポルノ販売罪には刑の廃止があったというべきであり，本件の被告人の所為のうち児童ポルノを販売した点については免訴の言渡しをすべきであるところ（刑事訴訟法337条2号），児童ポルノ販売の点についても有罪とした原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがあるというにある。
しかし，新法7条1項，2項，4項及び5項の「提供」とは，特定かつ少数の者に対する当該児童ポルノ等を相手方に利用しうべき状態に置く一切の行為をいい，有償・無償を問わず，必ずしも相手方が現に受領することまでは必要がないものであり，一方，旧法7条1項の「販売」とは，不特定又は多数の者に対する有償の譲渡をいうから，旧法の「販売」は，新法7条4項の「不特定若しくは多数の者に提供」したことをも含まれるのであって，旧法の「販売」の文言が新法において削除されたからといって，旧法において処罰の対象とされていた「販売」の行為が不可罰となったものでないことは明らかである。
以上によれば，被告人の判示所為中児童ポルノを販売した点は，行為時においては旧法7条1項，2条3項3号に，裁判時においては新法7条4項，2条3項3号に該当するが，これは犯罪後の法令によって刑の変更があったときに当たるから，刑法6条，10条により，軽い行為時法によることとなるのであって，被告人の判示所為中児童ポルノを販売した点について旧法7条1項，2条3項3号を適用した原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りはない。論旨は理由がない。
罪数について
8 控訴趣意中児童ポルノ販売罪の罪数に関する主張について
所論は要するに，被告人が前後6回にわたって児童ポルノを販売した罪は併合罪であるから，（1）被告人の判示所為について児童ポルノ販売罪の包括一罪が成立するとした原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがある，（2）併合罪については各罪ごとに訴因を特定して明示する必要があるのに，本件公訴事実は訴因の特定，明示を欠いているから，本件公訴の提起は違法であり，検察官に対して訴因を特定，明示をすべく釈明を求める必要があったのに，それをしないまま実体判決をした原判決には，不法に公訴を受理した違法及び訴訟手続の法令違反があるというにある。
しかし，児童ポルノ販売罪は，その性質上，反覆・継続する行為を予定しているから，同様の性質を有するわいせつ図画販売罪が同一の意思のもとにおいて行われる限り，数個の行為が包括一罪とされるのと同じく，同一の意思のもとにおいて反覆・継続して行われた数個の行為は包括一罪となると解すべきである。本件においては，販売されたCD−Rは原画を同じくする同一内容の画像である上，被告人は金を儲けるという単一の犯意に基づいて，インターネットのオークションを通じて販売するという同一の犯行態様により，1か月半という短期間に前後6回の販売行為に及んだのであるから，本件各販売行為が包括一罪であることは明らかである。
したがって，原判決には所論のような法令の適用の誤り，不法に公訴を受理した違法，訴訟手続の法令違反がないことは明らかである。論旨は理由がない。
買い受け行為の違法性については、比較的微弱であると。
この理屈だと、単純所持なんて、さらに微弱微弱になりますね。関係者はメモしといてくださいよ。これが高裁レベルの理解です。
最近では、警察官がおとりで買ったりしてますので、購入者の違法性は矮小化するしかないですね。
3 控訴趣意中児童買春法の憲法14条違反の主張について
所論は要するに，児童ポルノ販売罪は，買主との必要的共犯・対向犯であって，買主の買い受け行為の法益侵害，違法性は可罰的，当罰的であるにもかかわらず，売主のみを処罰するのは，法の下の平等（憲法14条）に違反するから，児童買春法の児童ポルノ販売罪の規定は違憲，無効であり，同規定を適用して被告人を有罪とした原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがあるというにある。
しかし，買主の買い受け行為にも法益侵害，違法性があるとはいえるが，売主の販売行為の違法性，法益侵害性が強度の可罰性，当罰性を有するのと比較して，前者の法益侵害，違法性の可罰性，当罰性は微弱であるから，販売行為のみを処罰の対象とし，買い受け行為を処罰の対象としないことが憲法14条に定める法の下の平等に反しないことは明らかである。論旨は理由がない。
