児童ポルノ・児童買春・児童福祉法・監護者性交・強制わいせつ・青少年条例・不正アクセス禁止法・わいせつ電磁的記録記録被告事件弁護人 奥村徹弁護士の見解(弁護士直通050-5861-8888 hp@okumura-tanaka-law.com)

性犯罪・福祉犯(監護者性交罪・強制わいせつ罪・児童ポルノ・児童買春・青少年条例・児童福祉法)の被疑者(犯人側)の弁護を担当しています。専門家向けの情報を発信しています。

データは児童ポルノか?

 新法については、ちょっと考え中。
 旧法については3つ判例があるから、データは児童ポルノではないといのが正解。
 個人的には、特別法なんですから、web掲載罪、メール送信罪、ファイル供用罪という風に、ターゲットを絞って改正して追い掛けていくのが簡明だと思います。

1 大阪高裁H15.9.18

http://courtdomino2.courts.go.jp/kshanrei.nsf/webview/27642C03FB01140B49256E6700180854/?OpenDocument
,【要旨】児童買春児童ポルノ禁止法2条3項は,「『児童ポルノ』とは,写真,ビデオテープその他の物であって,次の各号のいずれかに該当するものをいう。」と規定しており,「その他の物」については,その例示として掲げられている物が写真,ビデオテープであることからすれば,文理解釈上,これらと同様に同条項各号に掲げられた視覚により認識することができる方法により描写した情報が化体された有体物をいうものと解すべきであるところ,関係各証拠によれば,本件において児童ポルノに該当するとされている画像データは,被告人において,契約を結んだ東京都千代田区a町b丁目c番地d所在の株式会社E管理のサーバーコンピューターにホームページを開設し,同コンピューターの記憶装置であるディスクアレイ内に記憶,蔵置させた電磁的記録であり,このような電磁的記録そのものは有体物に当たらないことは明らかである。

2 東京高裁H16.6.25

 東京高裁h16によれば、児童ポルノ公然陳列罪の客体とされるのは,これらの画像データ自体であるという見解は,「いずれも当裁判所とは異なる見解を前提とするものであるから,採用の限りではない。」

東京高裁平成16年6月23日平成16年(う)第462号(被告人上告公刊物未掲載)
5法令適用の誤りの論旨について
(1)所論は,要するに,①本件掲示板に児童ポルノ画像を掲載,公開することは,法7条1項所定の「陳列」に当たらないのに,これに当たるとした原判決には,判決に影響を及ぼすことの明らかな法令適用の誤りがある(控訴理由第8),②本件犯行において,児童ポルノ公然陳列罪の客体とされるのは,これらの画像データ自体であって,これが記憶・蔵置されている本件ディスクアレイではないのに(ディスクアレイだとした場合には,そこに記憶・蔵置されている適法なデータも児童ポルノとして没収されることになるから,憲法21条,29条,31条等に違反することになる。),本件ディスクアレイだとした原判決には,判決に影響を及ぼすことの明らかな法令適用の誤りがある(控訴理由第9),と主張する。しかし,本件ディスクアレイに児童ポルノ画像を記憶・蔵置させ,これをインターネットに接続したコンピュータを有する不特定又は多数の者に閲覧可能な状況を設定することが法7条1項所定の「陳列」に当たるとした原判決の判断は正当なものとして肯認できるし,児童ポルノが記憶・蔵置されている本件ディスクアレイを児童ポルノであると認定した原判決の判断も正当である。所論は,いずれも当裁判所とは異なる見解を前提とするものであるから,採用の限りではない。また,本件においては,本件ディスクアレイの没収は問題とされていないから,これを前提とする憲法違反の主張は,その前提を欠いていて失当である。論旨は理由がない。

3 東京高裁H15.6.4

 データを児童ポルノとすれば、媒体が変わっても、児童ポルノとしては変わらないはずなんですが、原田裁判長は媒体にこだわっています。

東京高裁平成15年6月4日宣告
平成15年(う)第361号

第5 法令適用の誤りに関する論旨について(控訴理由第2,第7ないし第10,第13、第14,一部他の控訴理由を併せて主張するものを含む。)
1 本件MOに関する法令適用の誤りについて
所論は,①本件MOはMacフォーマットで記憶されており,Macは稀な機種であるから,一般人は本件画像を閲覧できず,視覚で認識できないから「児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写したもの」とはいえず,児童ポルノに当たらない(控訴理由第7),②「製造」とは,撮影,編集等により新たに児童ポルノを作り出すことをいうところ,電子データも児童ポルノであり,MOに蔵置されたデータは,撮影されてコンパクトフラッシュカードにいったん蔵置されたデータを,ハードディスクを経由して無編集でコピーしたものであるから,MOの作成は不可罰的事後行為ないし所持罪を構成するものにすぎず,製造罪(法7条2項)には当たらない(控訴理由第9),③MOはバックアップ用であり,その製造・所持には販売目的がない(控訴理申第10),という。
まず,①の点については,いわゆるマッキントッシュのパーソナルコンピュータは我が国においても広く普及していることは公知の事実であり,それらの機器を使用すれば視認は容易であるし,本件MOの画像データは汎用性の高い形式のファイルで保存されているから,他のパソコンに転送して表示させることも容易であり,「視覚により認識することができる方法により描写したもの」(法2条3項各号)に当たるものと認められる。②の点は,全く同一のデータを異なる媒体にコピーした場合であっても,その媒体は新たな取引の客体となり得るのであって,「製造」というを妨げない。デジタルカメラで撮影し,コンパクトフラッシュカードにその映像を蔵置した行為も当然製造に当たるところ,犯意を継続させてMOにそのデータを転送すれば,両者が包括一罪として評価されることになるが,そうであるとしても,後のMOの作成行為が不可罰となるわけではない。③の点も,本件MOがバックアップ用であるとしても,被告人は,必要が生じた場合には,そのデータを使用して,販売用のCDRを作成する意思を有していたのであり,電磁的ファイルの特質に照らすと,児童ポルノの画像データのファイルが蔵置されている媒体を所持することにより,容易にそのファイルをそのままの性質で他の媒体に複製して販売することができるから,法益侵害の実質的危険性は直接的で,かつ切迫したものといえる。もっとも,本件において,実際には,元のファイルをそのまま複製するのではなく,目をぼかす,サイズを縮小するなどの加工を経た画像ファイルを記録した媒体を販売に供しているが,ファイルサイズの縮小は,機械的に処理できるものであり,目のぼかしも容易な加工であり,児童ポルノと評価される部分は,ほぼそのまま複写されることになるから,MOのファイルは,相当な加工の過程を経て商品となる原材料のような性質のものではなく,販売用の児童ポルノと同質のものであり,MO自体は販売目的を有しなくても,販売目的の所持ということができるものと解すべきである。とりわけ,このことは,製造罪についてみれば明らかである。すなわち,児童の心身に有害な影響を直接与える行為は,児童ポルノの撮影行為であろうが,それによって得られるフイルムや画像ファイルなどの生のデータをそのまま販売するのではなく,これに加工を施した上で販売する意思であれば,撮影をしただけでは販売目的の製造は既遂とならず,販売用の加工を施して商品として完成させなければ製造罪には当たらないということになり,法の趣旨を損なう結果となる。したがって,ここでいう販売の目的には,後にそれに同質性を損なわない程度の加工を施した上で販売する目的を有するような場合も含むものと解するのが正当であり,所持罪についても同様に解される。
以上のとおりであるから,論旨はいずれも理由がない。