破棄減刑ですから、弁護人にはいい判決です。
「代償の供与の約束は形式的で足りる」というのは納得できないのですが、
「被害弁償で減刑」とか「真剣交際は児童買春罪ではない」とか使える判示ありますよね。
強姦罪の手段たる暴行脅迫が買春罪からははみ出すので「強姦罪等とは構成要件を異にしていて，児童買春罪等が強姦罪等と不可分の一体をなすとはいえず」というんですが、１２歳未満の場合は「姦淫」だけですから重なります。
名古屋高等裁判所金沢支部
平成１４年３月２８日宣告裁判所書記官久保守
平成１３年（う）第７８号
判決
上記の者に対するわいせつ図画販売，児童買春・児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律（以下「児童買春処罰法」ともいう。）違反被告事件について，平成１３年９月１４日金沢地方裁判所が言い渡した判決に対し，被告人から控訴の申立てがあったので，当裁判所は，検察官村主意博出席の上審理し，次のとおり判決する。主文
原判決を破棄する。被告人を懲役１年１０か月に処する。
原審における未決勾留日数中９０日をその刑に算入する。
押収してある８ミリビデオカセットテープ２本（原庁平成１３年押第１３号の１，２）を没収する。理由
本件控訴の趣意は，弁護人奥村徹作成名義の各控訴趣意書（平成１３年１１月１３日付け並びに「その２」，「その３」及び「その４」と題するもの），各控訴理由補充書（平成１４年１月１５日付け及び「最終」と題するもの。なお，各補充書中，控訴理由第２３「訴訟手続の法令違反」の項は，職権発動を求める趣旨である。）のとおりであり（なお，弁護人は，同月１７日付け及び同月１８日付け各控訴理由補充書は陳述しない旨当審第１回公判期日において釈明した。），これに対する答弁は検察官村主意博作成名義の答弁書のとおりであるから，これらを引用する。第１ 控訴趣意中，事実の誤認の論旨（控訴理由第１９）について
所論は，原判決は，原判示第２，第３の１及び第４の各児童買春行為について，対償の供与の約束をしたことを認定したが，証拠によれば，被告人にはこのような高額な対償を支払う意思はなく，詐言であったことが明らかであるとし，このような場合には児童買春処罰法２粂２項にいう代償の供与の約束をしたことには当たらないから，同法４条の児童買春罪（以下，単に「児童買春罪」という。）は成立しないという。
しかしながら，児童買春は，児童買春の相手方となった児童の心身に有害な影響を与えるのみならず，このような行為が社会に広がるときには，児童を性欲の対象としてとらえる風潮を助長することになるとともに，身体的及び精神的に未熟である児童一般の心身の成長に重大な影響を与えるものであることから規制の対象とされたものであるところ，対償の供与の約束が客観的に認められ，これにより性交等がされた場合にあっては，たとえ被告人ないしはその共犯者において現実にこれを供与する具体的な意思がなかったとしても，児童の心身に与える有害性や社会の風潮に及ぼす影響という点に変わりはない。しかも，規定の文言も「その供与の約束」とされていて被告人らの具体的意思如何によってその成否が左右されるものとして定められたものとは認め難い。対償の供与の約束が客観的に認められれば，「その供与の約束」という要件を満たすものというべきである。関係証拠によれば，原判示第２，第３の１及び第４のいずれにおいてもそのような「対償の供与の約束」があったと認められる。所論は採用できない（なお，所論は，形式的な「対償の供与の約束」でよいというのであれば，準強姦罪で問うべき事案が児童買春罪で処理されるおそれがあるとも主張するが，準強姦罪は「人の心神喪失若しくは抗拒不能に乗じ，又は心神を喪失させ，若しくは抗拒不能にさせて姦淫した」ことが要件とされているのに対し，児童買春罪では対償を供与することによって性交等する関係にあることが必要であって，両者は明らかにその構成要件を異にするから，所論を採用することはできない。）。第２ 控訴趣意中，訴訟手続の法令違反の論旨（控訴理由第４及び第２３）について
１ 所論は，原判示第２ないし第４の各行為は，被害者らの真摯な承諾なく抗拒不能の状態でされたもので，強姦，準強姦，強制わいせつ，準強制わいせつ罪に当たるとし，いずれについても被害者らの告訴はなく，親告罪たる強姦罪等の一部起訴は許されないから，本件起訴は違法であって訴訟手続の法令違反があるという（控訴理由第２３）。
しかしながら，児童買春罪や児童買春処罰法７条２項の児童ポルノ製造罪（以下，単に「児童ポルノ製造罪」という。）は親告罪ではなく，しかも強姦罪等とは構成要件を異にしていて，児童買春罪等が強姦罪等と不可分の一体をなすとはいえず，原判示第２ないし第４が強姦罪等の一部起訴であるとはいえないから，告訴欠如の如何を論ずるまでもなく（最高裁昭和２８年１２月１６日大法廷判決・刑集７巻１２号２５５０貢参照），所論は失当である。なお，被告人の捜査段階及び原審公判の供述，共犯者の捜査段階の供述並びに被害者らの各供述によると，被告人らが被害者らに対して，畏怖させるような脅迫言辞を申し向けたことは認められない上，被害者らが性交等に及ぶ際あるいはその後の被告人らとのやりとりをみると，被害者らが恐怖心もあって買春に応じたと述べる部分もあるものの，他方で，買春行為の後，明日は行かないから，１日目の分だけお金を払って欲しい旨の電子メールを被告人に送信したり（原判示第２），これだけ恥ずかしい思いをしたのだからお金はもらって当然と思い，振込みでなく現金で欲しい旨申し出，受取りのため被告人が説明した場所に赴いたり（同第３の１），２度にわたって性交等に応じ，しかも２度目の際被告人に名刺を要求してこれを受け取り，記載してあった電話番号に電話をかけたり（同第４）していることなどが認められ，これら言動からすると，所論指摘の点を踏まえても，被害者らは対償の供与の約束により買春行為に応じたものと認めるのが相当であり，各被害者が抗拒不能の状況にあったということはできない。２ また，所論は，起訴状の公訴事実や原判決の罪となるべき事実に被撮影者の氏名を掲げることが，児童買春処罰法１２条１項に違反し，訴訟手続の法令違反があるなどともいうが（控訴理由第４），訴因の特定や被告人の防御の観点からして何ら違法ではなく，所論は失当である。
第３ 控訴趣意中，法令の適用の誤り等の論旨（控訴理由第１ないし第１８及び第２２）について
１ 児童買春処罰法が憲法，条約上の規定に違反する旨の各所論（控訴理由第７ないし第１５，第１７及び第２２）について
（１）所論は，児童ポルノも憲法２１条の表現の自由の範疇にあるとし，児童買春処罰法が処罰対象とする児童の年齢を一律１８歳末満としている点は，刑法上の性的同意年齢が１３歳とされ，民法上の婚姻年齢も女子は１６歳とされていること，高年齢の児童の場合は自己決定能力を備えているから，必ずしも児童を相手方とする又は児童による性交又は性交類似行為がすべて児童に対する性的搾取，性的虐待であるとは限らないことからすると，必要以上の，あるいは立法目的に照らし合理的関連性を欠く過度に広範な規制であって，児童ポルノ製造罪の規定は憲法２１条１項に違反し（控訴理由第７及び第１０），また憲法１３条の児童ポルノに出演する児童の自己決定権を侵害するもので（控訴理由第１３），無効であるという。
しかしながら，性交又は性交類似行為に係る児童の姿態等を描写するなどした児童ポルノを製造，頒布等する行為は，第１で述べた児童買春同様，児童ポルノに描写された児童の心身に有害な影響を与えるのみならず，このような行為が社会に広がるときには，児童を性欲の対象ととらえる風潮を助長することになるとともに，身体的及び精神的に未熟である児童一般の心身の成長に重大な影響を与えるものであり，そのためかかる行為が規制されたものであるところ，このような規制の趣旨目的に照らせば，対象となる児童の年齢を一律１８歳末満とすることは，身体的及び精神的に未熟である児童の自己決定権を制約する部分があるとしても，合理的な理由があるというべきであり，また表現の自由などとの関係においても必要以上の，あるいは立法目的に照らし合理的関連性を欠く過度に広範な規制であるとはいえないから，所論指摘の憲法の各条項に違反するものということはできない。（２）また，所論は，児童買春罪の規定についても，対象となる児童の年齢を一律１８歳末満とする点で，また規定の文言上対償を伴うすべての性交等が処罰対象とされていて真剣な交際でも代償を供与すれば本罪に当たることとなる点で，過度に広範に性行為に関する児童の自己決定権を侵害するから憲法１３条に違反するという（控訴理由第１５）。
しかしながら，第１で述べた規制の趣旨目的に照らせば，単なる性交等ではなく，金銭等の対償を供与し，又はその供与の約束をして，児童に対し，性交等する児童買春について，対象となる児童の年齢を一律１８歳末満とすることには合理的な理由があるというべきであり，また「対償の供与」とは，児童に対して性交等することに対する反対給付として経済的利益等を供与することを意味するところ，児童買春処罰法１条の制定の目的を併せ考慮すれば，所論指摘のような真剣な交際の場合がこれに当たるとはいえないから，所論はその前提を誤っていて採用することはできない。（３）所論は，児童買春処罰法により規制される児童ポルノ（同法２粂３項）は，実在する児童が被写体となった視覚的表現手段に限るべきものであるところ，同条項では児童の実在性が明文化されておらず，萎縮効果のおそれがあるから，憲法２１条に違反するという（控訴理由第８）。確かに，上記「児童ポルノ」は実在する児童を被写体としたものと解すべきであるが，この点は児童買春処罰法２条１項の「児童」が１８歳に満たない者と定義され，これを用いて児童ポルノも定義づけられていることからすると，児童の実在を前提とする趣旨は明確となっているというべきである。所論は採用できない。
（４）所論は，児童ポルノ製造罪に関し，「児童ポルノ」を限定する要件として「性欲を興奮させ又は刺激するもの」という文言を児童買春処罰法２条３項２号及び３号の中で用いているが，この限定はあいまいで対象が拡大するおそれがあり，しかも「わいせつ」概念に閲し最高裁判例（昭和２６年５月１０日判決・刑集５巻６号１０２６貢）が示した基準と比較しても，「いたずらに」という点や「普通人の正常な性的羞恥心を害し，善良な性的道義観念に反する」という点を要求していないから，明らかに過度に広範な規制として（控訴理由第９），また誰を基準としてその要件を判断するのかが読み取れないから漠然不明確である，ないしは児童ポルノが一般人の性欲を刺激するとはいえずこのような要件を含む内容を規定すること自体許されないなどとして（控訴理由第１１及び第１２），それぞれ憲法２１粂，３１条１項に違反するなどという。
しかしながら，原判示第３の２の児童ポルノ製造行為は，児童買春処罰法７条３項１号に該当する児童ポルノを製造したとして起訴され，原判決もその旨を藩定したことが明らかであるから（原判示第３の２では「児童を相手方とする性交及び性交類似行為に係る児童の姿態を視覚により認識することができる方法により，描写した児童ポルノ」とされている。），同項２号又は３号の文言について種々論難する上記各主張（もとより上記各号に関する主張が法令全体の無効を来す類のものとも解されない。）はいずれも本件においては失当である（なお，付言するに，刑法１７５条の「わいせつ」の文言と比べても，児童貞春処罰法２条３項の「児童ポルノ」は各号ともにその内容が具体的に定義されていて，あいまいであるとはいえず，また児童ポルノの性質上，「いたずらに」とか，「普通人の正常な性的差恥心を害し，善良な性的道義観念に反する」を要しないとすることには合理性が諷められるから，その要件が過度に広範であるということはできない。また，誰を基準として判断するかの点についても，刑法における「わいせつ」概念と同様，「一般人」を基準として，その性欲を興奮させ又は刺激するものと解すべきことは一般人を対象とする法規範としての性質上明らかであり，また児童ポルノで奉るからといって，一般人の性欲を興奮させ又は刺激することがないとはいえないというべきである。）。
また，所論は，児童買春処罰法２条２項の，性交等の定義の中の「性交類似行為」とは何かが漠然不明確であるから，同条項は憲法３１条に違反するともいう（控訴理由第２２）。しかし，その文言からすれば，その意義は，異性間の性交とその態様を同じくする状況下における，あるいは性交を模して行われる手淫・口淫行為，同性愛行為など，実質的にみて性交と同視し得る態様における性的な行為をいうものと解されるから，同条に違反し無効であるとはいえない。（５）さらに，所論は，児童の権利に関する条約１２条の意見を表明する権利，３１条の文化的生活等に参加する権利においては，児童の年齢に応じた取扱いを求めているとし，児童買春及び児童ポルノ製造についても，同様に解すべきであるから，一律に１８歳未満の者を対象とした児童買春処罰法は上記規定に反するものであるという（控訴理由第１４）。
しかし，そもそも児童買春，児童ポルノ製造行為が上記の意見を表明する権利や文化的生活等に参加する権利として保障されているとは読みとれないし，児童買春処罰法の趣旨目的からして，同法が同条約の上記規定に反するものであるとは到底解されず，所論指摘の見解は独自のものというべきであって採用の限りでない。（６）所論は，児童買春罪と児童福祉法６０条１項の児童に淫行をさせる罪」（以下，単に「児童に淫行をさせる罪」という。）とが併存していることによって，ある行為がどちらで処罰されるのかが通常の判断能力を有する一般人において判断することができず，刑罰法規についての予見可能性を損なうから，罪刑法定主義（憲法３１条）に違反するという（控訴理由第１７）。しかし，それぞれの規定における構成要件の内容からすると，一般人の立場において，両者のどちらに，あるいはその双方に該当するか否かの判断は可能というべきであるから，所論は採用できない。
２ 児童買春罪，児童ポルノ製造罪と児童に淫行をさせる罪との関係等について（控訴理由第１ないし第６，第１６，第１８及び第２１）
（１）所論は，児童買春罪と児童に淫行をさせる罪とは，行為態様で区別され，後者が成立しない場合に前者が成立するという補充関係にあるとし，本件犯行のように多額の代償を約束して同意を得て性交ないし性交類似行為をするのは児童の純然たる自由意思によるものではなく，児童に淫行をさせる罪に当たり児童買春罪は成立せず，本件各犯行に同罪を適用したことには法令の適用の誤りがあるなどという（控訴理由第１）。
しかしながら，児童買春罪は，児童買春が児童の権利を侵害し，その心身に有害な影響を与えるとともに，児童を性欲の対象としてとらえる社会風潮を助長することになるため，これを処罰するものであるのに対し，児童に淫行をさせる罪は，国内における心身の未熟な児童の育成の観点から，児童に反倫理的な性行為をさせることがその健全な発育を著しく阻害するためこれを処罰するもので，その処罰根拠を異にし，しかも両罪の規制態様にも差異があることからすると，被告人自身が淫行の相手方になったと認められる場合にあって，その際通常伴われる程度の働きかけを超えて未成熟な児童に淫行を容易にさせ，あるいは助長，促進するといった事実上の影響力を与え淫行をさせる行為をしたと認められるようなときには，両罪に該当することもあり得ると解される。したがって，児童買春罪は常に児童に淫行をさせる罪を補充する関係にあるとする所論は前提において失当である。加えて，多額の対償の供与の約束をして性行為に同意させることが直ちに児童の自由意思を失わせるものとはいい難く，関係証拠によ
