児童ポルノ・児童買春・児童福祉法・監護者性交・強制わいせつ・青少年条例・不正アクセス禁止法・わいせつ電磁的記録記録被告事件弁護人 奥村徹弁護士の見解(弁護士直通050-5861-8888 hp@okumura-tanaka-law.com)

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2016年06月01日のツイート

強制わいせつ罪の保護法益を個人の性的自由と解した場合の「わいせつ行為」の定義

  性的自己決定権を害する行為
  性的自由を害する行為
ということでしょうか。
 一般人基準は外れますので、○○されると著しく性的興奮する人がいて、○○されない性的自由もあるわけで、そういう性的自由を侵害するために暴行・脅迫した上で○○する行為も強制わいせつ罪になります。足を踏まれると興奮する人とか、首締められると興奮する人とか、鞭打たれると興奮する人、同性に触られないと興奮しない人なんかがいるとすると、それぞれそういう性的自由が観念できますね。

中森各論P64
本罪が個人の性的自由に対する罪であるとすれば、端的に、人の性的自己決定を害する行為をいうとすれば足りる(内田一五八頁、曽根六五頁)。 中森各論P64

内田各論P158
 「猥褻」の行為とは、被害者の「性的自由」を侵害するにたりる行為としてとらえられなければならない。一般的にいえば、被害者の承諾なしに性器・性感帯に接触し、あるいは着衣をはぎとって性器を露出させるなどの「性的行為」を指称することになろう

曽根各論p65
(2) 行為
姦淫以外のわいせつ行為を強制することである。ただし、13歳未満の者に対する関係では、強制の要素が擬制されている。わいせつは、一般に「いたずらに性欲を興奮または刺激せしめ、かつ、普通人の正常な性的差恥心を筈し、善良な性的道義観念に反すること」と定義されているが、強制わいせつ罪の「わいせつ」概念の定義としては、被害者の観点が欠落しており適当でない(内田158頁)。上の定義は、特定の被害者の性的自由を害するおそれのない行為をもわいせつと評価しうる点で広すぎるし、反面、現に被害者の性的自由を侵害していながら、この定義に抵触しないかぎりわいせつでない、とする余地を残している点で狭すぎる。例えば、接吻は合意のもとになされるかぎりわいせつ行為でないが、相手の意思に反して強制的に行えば本罪を構成するのである。
※ 主観的違法要素
最判昭45・1・29(刑集24-1-1)は、報復しまたは侮辱・虐待する目的で女子を脅迫し裸にして、その立っているところを縄影したという事業につき、その行為が犯人の性欲を刺激興奮させまたは満足させるという性的意図のもとに行われたものではない、として本罪の成立を否定した。しかし、強制わいせつ罪は、行為者の性欲抑制義務違反を処罰するものではないから(内田160頁)、本罪が成立するためには、客観的に被害者の性的自由を侵害する行為があり、かつ、主観的に行為者がそのことを認識して行為すれば足りるのであって、故意のほかにわいせつ的意図ないし内心の傾向といった特殊な主観的要素は必要でないと解すべきである(総論67頁参照)。

実妹方にて同居していた実妹の娘であるA(当時14歳)を強いて姦淫しようと考え、2回にわたり、Aの犯行を抑圧したうえ、強いてAを姦淫し、さらに、Aに対し強いてわいせつな行為を1回したという強姦被告事件の控訴審で原判決を破棄して無罪とした事例(仙台高裁H28.3.15)

 犯行日付が変遷すると、信用性が失われます。
 「被害者は、当審で、原審での証言を翻し、強姦事件について、概要以下のとおり証言するに至った。すなわち、強姦の犯人は被告人ではなく、同居していたいとこのBである、妊娠発覚後すぐにその旨をCらに伝えたが、胎児の父親の名前を尋ねず胎児をすぐに処分してくれる医者から堕胎手術を受けるようCから指示され、警察には被告人に強姦されたと被害申告をするよう言われた、胎児をすぐに処分してもらうのはBをかばうためで、CはDNA鑑定をすると胎児の父親が分かると話していた、その後、Cに脅されるなどしていたので、本当のことが言い出せずにいたが、原判決後の平成27年4月にC方を離れて親戚のHらと暮らし始め、同人らから正直に話すように言われた、などというのである」という事情があるようです。

仙台高等裁判所平成28年03月15日
 上記の者に対する強制わいせつ、強姦被告事件について、平成26年10月6日福島地方裁判所が言い渡した判決に対し、被告人から控訴の申立てがあったので、当裁判所は、検察官保坂栄治出席の上審理し、次のとおり判決する。

主文
原判決を破棄する。
本件公訴事実中、各強姦の点(訴因変更後の平成25年3月5日付け起訴状記載第1及び第2)については、被告人は無罪。

理由
1 本件控訴の趣意は、弁護人相澤央敏作成の控訴趣意書、訂正申立書、控訴趣意補充書及び弁論要旨に、これに対する答弁は、当審第1回公判調書中の検察官保坂栄治の答弁部分及び同検察官作成の弁論要旨に、それぞれ記載されたとおりである(なお、弁護人は、当審第6回公判期日において、控訴趣意書記載の訴訟手続の法令違反の主張は撤回する旨釈明した。)から、これらを引用する。論旨は、事実誤認の主張である。
2 論旨は、要するに、原判決は、罪となるべき事実として、福島県内の実妹方で、同人やその娘である被害者(当時14歳)らと居住していた被告人が、平成24年8月14日頃と、同月18日又は19日の2回にわたり、いずれも就寝のため布団の上で仰向けになっていた被害者に対し、無理矢理ズボンとパンツを脱がせ、身体の上に覆いかぶさり、手で肩を押さえ付けるなどの暴行を加え、その反抗を抑圧した上、強いて被害者を姦淫したという、強姦2件の事実(原判示第1の1及び2)、及び、被害者に強いてわいせつな行為をしようと考え、同月21日午後7時頃から午後9時頃までの間に、前記実妹方で、被告人から乳房をもまれないように逃げ出した被害者を追い掛け、その背後から両手を両脇に差し入れ、着衣の上から両手で乳房を数回もんだという、強制わいせつの事実(原判示第2)を認定したが、これは被害者の信用できない原審証言に依拠し、信用できる被告人の供述を排斥したことによるもので、被害者が当審で被告人による強姦や強制わいせつの被害を否定する証言をしていることをも踏まえれば、被告人がこれらの行為をしたことの証明はないから、被告人はいずれの事実についても無罪である、したがって原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認がある、というのである。
  そこで、記録を調査し、当審での事実取調べの結果を併せて検討する。
3 本件における一連の経緯等の前提事実
  関係証拠によれば、被害者については、本件後の平成24年8月29日、叔父のC方に引き取られたこと、同月30日、被告人から強制わいせつの被害を受けたと警察に申告したこと、同年9月8日頃、妊娠が発覚したこと、同月10日、産婦人科を受診して正常妊娠であれば妊娠日は同年8月17日前後の1週間以内と診断されたこと、同年9月14日、堕胎手術を受けたこと、その後まもなく、被告人から強姦の被害も受けたと警察に申告したことが、いずれも明らかに認められる。
  被告人は、平成25年1月22日、原判示第2の強制わいせつ事件で逮捕され、同年2月12日に起訴されたのに加え、同日、原判示第1の1及び2の各強姦事件で逮捕され、同年3月5日に起訴されたが、いずれの事件についてもアリバイを主張して否認した。なお、各強姦の犯行日時については、公判前整理手続中に、1回目の強姦につき、公訴事実に「平成24年8月14日午後9時頃から同日午後10時頃までの間に」とあるのを「平成24年8月14日頃」と、2回目の強姦につき、公訴事実に「同月19日午後9時頃から同日午後10時頃までの間に」とあるのを「同月18日頃」と変更する訴因変更の手続が行われた。
  その後の審理において、被害者、C、被害者の母及び本件当時被告人や被害者らと同居していたA(被告人の実妹で被害者の叔母)の証人尋問、被告人質問等が行われ、平成26年10月6日、前記2のとおり強姦2件及び強制わいせつについていずれも被告人を有罪とし、懲役12年に処する旨の原判決が宣告された。
  被害者は、原審では3つの事件とも被告人が犯人である旨証言していたが、当審ではこれを翻して被告人は犯人ではないなどと証言するに至った(これらを含めた証人尋問は、いずれも期日外尋問で行われているが、便宜上、証人尋問あるいは証言と略記する。)。
4 強姦事件(原判示第1の1及び2)について
 (1) 証拠構造
  強姦事件の証拠構造をみると、前記3のとおりの妊娠の事実から、妊娠日とされる頃に少なくとも1回は被害者に対する姦淫行為があったことが認められるが、それが強姦であることや、相手が被告人であることの客観的証拠はなく、これらの点については被害者の原審証言だけが証拠となっている。
 (2) 被害者の原審証言及び原判決の信用性判断
  ア 被害者の強姦事件に関する原審証言は、要するに、被告人から原判示第1の1及び2に記載のとおりの強姦被害を受けたというものであるが、その状況について、1回目の強姦の際にはズボンとパンツを別々に脱がされ、2回目の強姦の際には一緒に脱がされたなどとも証言している。
  イ かかる被害者の原審証言について、原判決は、概ね次のような理由から信用性を認めた。すなわち、〈1〉妊娠の事実や推定される妊娠日と整合しており、被害者が早期に妊娠検査を行ったことは、妊娠が意に反するものであったことを強く窺わせる、〈2〉具体的かつ詳細で迫真性があり、14歳の年少者が虚偽で複数回の強姦の態様の違いを区別して証言することは考え難い、〈3〉強姦の際にズボンやパンツを脱がされたことと胸をもまれたことの先後関係についての捜査段階での供述からの変遷は、軽微であり核心部分の信用性に影響しない、〈4〉被害者の母の原審証言、すなわち、平成24年9月10日頃、Cが被害者に対して犯人が被告人である旨虚偽の被害申告をするよう命じたなどというものは、その時期が二転三転するなどしていて信用できないし、Cが被告人を罪に陥れる理由は見当たらない、というのである。
 (3) 被害者の当審証言及びその信用性
  ア 被害者は、当審で、原審での証言を翻し、強姦事件について、概要以下のとおり証言するに至った。すなわち、強姦の犯人は被告人ではなく、同居していたいとこのBである、妊娠発覚後すぐにその旨をCらに伝えたが、胎児の父親の名前を尋ねず胎児をすぐに処分してくれる医者から堕胎手術を受けるようCから指示され、警察には被告人に強姦されたと被害申告をするよう言われた、胎児をすぐに処分してもらうのはBをかばうためで、CはDNA鑑定をすると胎児の父親が分かると話していた、その後、Cに脅されるなどしていたので、本当のことが言い出せずにいたが、原判決後の平成27年4月にC方を離れて親戚のHらと暮らし始め、同人らから正直に話すように言われた、などというのである。
  イ このような被害者の当審証言には、宣誓を躊躇し、検察官による反対尋問にほとんど答えないという証言態度や、Hと被告人とが親しい関係にあると窺われることなど、検察官が指摘する問題があることに加え、証言前に被害者が勾留中の被告人と面会するなどしていることにも照らせば、弁護人が主張するように信用性を全面的に肯定することは躊躇せざるを得ない。
  しかし、強姦犯人がBであるなどとする部分については、(ア)平成26年から27年にかけて被害者を預かっていた知人女性が、当審で、被害者を妊娠させたのはBである旨をCと被害者から聞いたと証言していること、(イ)Cが、当審で、平成24年9月頃、別の親族の事件への関与やDNA鑑定について話したことなどを一部認める証言をしていることと整合し、(ウ)被害者の母が、原審で、Cが被害者に虚偽の被害申告を命じたことのほか、Bが被害者につきまとっていて、一緒の布団に入るなどしていたので、被害者を妊娠させたのはBだと思うなどと証言したこととも符合していることに照らすと、その信用性を全て排斥することもできない。
 (4) 被害者の原審証言の信用性の判断
  そこで、被害者の当審証言を考慮に入れつつ、改めて、原判決が説示する前記(2)イの〈1〉ないし〈4〉を検討し、被害者の原審証言の信用性を判断することとする。
  〈1〉については、妊娠の事実等は姦淫行為の存在を裏付けるものではあるものの、強姦の事実や、その犯人が被告人であることを支える事情とはいえない(なお、早期に妊娠検査をしたことが望まない妊娠を窺わせるともいい難い)。
  〈2〉については、強姦の態様を具体的かつ詳細に述べることは、被害が実際にあったことの信用性を支える事情ということができる。しかし、その犯人が被告人であることに関しては、被害者は、犯人は眼鏡をかけていてたばこの臭いがしたと述べるにとどまっており、これは被告人と同居していれば当然知っている事柄であり、これ以外に、被告人が犯人であることを裏付ける、より具体的な事情についての証言はない(なお、被害者は原審証言時16歳であり、原判決が14歳とした点は誤りである。)。
  〈3〉については、原判決の説示する点以外にも、被害者は、2回目の強姦被害に遭った日について、捜査段階では8月19日と供述していたのに、原審では同月18日と証言して変遷させている上(その理由につき、当審では、検察官から同月19日には被告人のアリバイが成立する可能性を指摘されたためと証言している。)、当審では強姦犯人が被告人ではなくBであると証言するに至っており、核心部分に重大な変遷がみられる。
  〈4〉については、前記(3)のとおり被害者の母の原審証言は被害者の当審証言と整合するに至っており、現時点ではその信用性を排斥することができない。被害者の妊娠の発覚は、強制わいせつの被害申告後であり、強姦犯人も被告人であると虚偽の申告をすることは比較的容易だったとみる余地もあり、Cが被告人に恨みを抱いていたなどの具体的事情がなくとも、他の親族をかばうため被告人に罪をかぶせることとしたという可能性も考えられなくはない。
  そうすると、被害者の原審証言は、強姦の被害に遭ったという点については信用するに足りるものであるが、その犯人が被告人であるという点については、被害者がこれを否定しているという当審での事実取調べの結果を併せてみれば、その信用性に疑義が生じているというほかない。
 (5) 結論
  以上によれば、強姦犯人が被告人であるという点についての被害者の原審証言の信用性は、当審での事実取調べの結果大きく動揺するに至っており、これのみに基づいて強姦犯人が被告人であると認定するには躊躇せざるを得ない。結局、当審での事実取調べの結果、被告人の否認の弁解の真偽を検討するまでもなく、被告人が強姦犯人であることについては合理的な疑いが生じるに至ったというべきである。
  したがって、原判決が、原判示第1の1及び2の強姦の各事実を認定した点については、判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認がある。この点に関する論旨は理由がある。

・・・
 (一部無罪の理由)
  平成25年3月5日付け起訴に係る強姦の各公訴事実(訴因変更後のもの)については、前記4のとおり、結局犯罪の証明がないことになるから、刑訴法336条後段により無罪の言渡しをする。
  よって、主文のとおり判決する。
第1刑事部
 (裁判長裁判官 嶋原文雄 裁判官 行方美和 裁判官 根崎修一)