児童ポルノ・児童買春・児童福祉法・監護者性交・強制わいせつ・青少年条例・不正アクセス禁止法・わいせつ電磁的記録記録被告事件弁護人 奥村徹弁護士の見解(弁護士直通050-5861-8888 hp@okumura-tanaka-law.com)

性犯罪・福祉犯(監護者性交罪・強制わいせつ罪・児童ポルノ・児童買春・青少年条例・児童福祉法)の被疑者(犯人側)の弁護を担当しています。専門家向けの情報を発信しています。

児童が成人女性の乳首を触っていても2号ポルノにならないという弁護士と刑法学者のコメント

 板倉先生、若狭先生、児童ポルノ法2条3項2号を読んでくだい。乳首は「性器等」であって、児童が「性器等に触れています」
 胸触るだけで児童淫行罪というは乱暴ですよ。それだと児童買春罪の中では一番軽い類型である性器接触型の児童買春罪(2条2項)が全部児童淫行罪になっちゃいます。児童淫行罪は性交・性交類似行為だけです。
 「児童ポルノに該当するのは、児童との性行為を描写したり、あるいは性行為を連想させる描写をした場合に限られる。」というのは、「性欲を興奮させ又は刺激するもの」と言う要件を「わいせつ性」と混同されているようです。

板倉説・若狭説のように本件の写真が2号ポルノに該当しないという判断が出れば、たくさん、無罪になることになるので、板倉説・若狭説が採用されることをお祈りしています。

第2条(定義)
この法律において「児童」とは、十八歳に満たない者をいう。
2 この法律において「児童買春」とは、次の各号に掲げる者に対し、対償を供与し、又はその供与の約束をして、当該児童に対し、性交等(性交若しくは性交類似行為をし、又は自己の性的好奇心を満たす目的で、児童の性器等(性器、肛門又は乳首をいう。以下同じ。)を触り、若しくは児童に自己の性器等を触らせることをいう。以下同じ。)をすることをいう。
3 この法律において「児童ポルノ」とは、写真、電磁的記録(電子的方式、磁気的方式その他人の知覚によっては認識することができない方式で作られる記録であって、電子計算機による情報処理の用に供されるものをいう。以下同じ。)に係る記録媒体その他の物であって、次の各号のいずれかに掲げる児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写したものをいう。
一 児童を相手方とする又は児童による性交又は性交類似行為に係る児童の姿態
二 他人が児童の性器等を触る行為又は児童が他人の性器等を触る行為に係る児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するもの
三 衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するもの

http://www.zakzak.co.jp/entertainment/ent-news/news/20130112/enn1301121458011-n1.htm
 実際、法律的に問題があるものなのか。
 日大名誉教授(刑法)の板倉宏氏は、「ただちに児童ポルノとはいえない。この写真だけで、法律に抵触するとまではいえない。出版社側の自主規制だろう」とみる。

 元東京地検特捜部副部長の若狭勝弁護士は、「満18歳に満たない者との淫行などを取り締まる児童福祉法では、児童の心身に有害な影響を与えるような行為をさせることも禁じている。今回は、少年に対して成人女性の胸を触らせるのが、その行為に抵触すると(講談社側は)判断したのではないか」と指摘。

 児童福祉法違反は児童との淫行で有罪になれば、懲役10年以下の懲役、300万円以下の罰金が科される。淫行以外でも、有罪になれば3年以下の懲役、100万円以下の罰金刑だ。

 ただ、若狭氏は「児童ポルノに該当するのは、児童との性行為を描写したり、あるいは性行為を連想させる描写をした場合に限られる。たとえば性器に触れていたりすればまずいが、河西さんの写真は、そこまで過激なものとはいえない」と話している。

 一方で、児童ポルノ問題に詳しい弁護士など識者からは「児童ポルノに抵触する」という指摘もあがっている。

 関係者によると、写真集の企画は講談社が行ったが、掲載写真については、昨年の段階でタレント側などスタッフもチェック済みだったという。警察当局などの外圧は「なかった」(講談社広報)としているが、ギリギリでの“手ブラ写真”取りやめは大きな代償を余儀なくされそうだ。

追記1/13
 NPOのコメントはNPOの立場からして当然です。こういう趣旨でできた法律ですから、もっと声高に文句言ってもらわないと、こういうビジネスからの意見とか古い学者の意見に埋没します。

写真集の発売白紙 女性の胸に男児の手 講談社
2013.01.12 朝日新聞
 講談社の鈴木宣幸広報室長は「経営陣で検討した結果、社会通念上、読者に不快感を与えると判断した。写真集は発売が前提の『延期』ではなく、発売するかどうかも含めて『白紙』の状態。この写真を使うことはあり得ない」と話した。
 子どもの虐待問題に詳しいNPO法人「女性と子どものエンパワメント関西」の田上時子理事長は、「性的な表現の道具に子どもを使っており、非常に不適切だ」と指摘。写真がネットで出回っている点についても「将来、性的に利用されたと男の子が苦しむ可能性がある」と話している。
朝日新聞社

追記1/15
 他の犯罪について検討すると、
 わいせつ図画(刑法175条)には該当しない。
 強制わいせつ罪(176条後段)・青少年条例(わいせつ行為)については、確かに、わいせつ行為となる恐れはあるものの、商業写真の撮影の場合は、モデル等の関係者は、これによって自分の性欲を満たすということは無い(性的傾向がない)と思うので、成立しないと考えます。
 児童福祉法違反(淫行させる行為・児童淫行罪)については、淫行=性交または性交類似行為とされているところ、確かに、性交または性交類似行為の一場面でも同様の構図はあり得ますが、アイドルの商業写真の撮影なので、そこまではやらせてないと思いますので、該当しないと考えます。同様の理由で、1号ポルノにも該当しません。
 乳首にはニプレス等を張っているので直接触れていないという見解もあるようですが、「児童が他人の性器等を触る行為」については、「直接触る」という限定がないので、間接的接触も含むと考えています。児童買春罪の実務ではそういう運用です。間接的接触の方が直接的接触よりも犯情が軽くなると思います。

児童買春、児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律」解説 警察庁生活安全局少年課執務資料(部内用)
( 2) 「児童の性器等を触り、又は児童に自己の性器等を触らせる行為」の具体例としては、児童の性器等(性器、肛門又は乳首)を触り、又は児童に自己の性器等を触らせる行為であって.性交類似行為とまでは認められないものが挙げられる.基本的には直接性器等に触れる行為が念頭に置かれているが、「触り」、「触らせる」方法を問わないものであることから、手袋又は手に持った器具で触れる場合もこれに該当することがあり得る.


 こういう意見はごもっともです。
 裁判所はそういう見解を取らずに、0歳児の裸を「性欲を興奮させ又は刺激するもの」と認定しています。

https://www.gosen-dojo.com/index.php?action=pages_view_main&active_action=journal_view_main_detail&post_id=1786&comment_flag=1&block_id=736#_736
AKB48河西智美の写真集が
発売白紙になったと今日知った。

上半身裸の胸を
男児の手で覆い隠した
表紙用の写真が
「読者に不快感を与える」
と判断されたらしい。

ヤンマガみたいな
エロい漫画が載ってる青年誌に、
この程度の写真が載せられない
ことにも十分驚いたが、
写真集そのものが
発売白紙というニュースには、
つくづくあきれた。

この国のヒステリック・バッシングの
流行は、常軌を逸してるんじゃないか?

誰かをイジメてやろう、
隙あらばバッシングしてやろうと、
「良識」や「正義」を振り回す
大衆がどんどん増えている。

昔も『ハレンチ学園』や
ふしぎなメルモ』などで、
バッシングはあったが、
大概PTAなどの頭の固い
大人からの文句だった。

『おぼちゃまくん』の「ともだちんこ」にも、
大人からは文句を言われた。

いわゆる「良識派」という
自己欺瞞的な大人からの文句だ。

それが最近はネットのせいで、
若者まで「良識派」を演じるようになった。

問題の写真をわしが見たときは、
「聖母と天使の宗教画みたいで、少し残念。
微笑ましいという感覚が、エロを減殺してる。
『まさか』のCDジャケットの方が悩殺的だな」
と思った。

子供の方には意識が行かなかったが、
なんと「ポルノに子供を巻き込む」
男児虐待」という批判らしい。
これがポルノ?
これが男児虐待?
中には進歩的知識人まで、
「女児に男の性器を隠させたら
虐待じゃないか」と、
まるでチンピラみたいな
言い掛かりをつけてる
「良識派」がいるらしい。
乳房と性器は全然違うだろう。
しかも表現方法によって、
感じ方も違ってくる。
「卑猥」を強調するか、
「大らかさ」「微笑ましさ」「芸術性」
を強調するかによっても、
感じ方は違ってくる。
それにしても
河西智美の話題の写真を、
よく「ポルノ」とか、「卑猥」とか、
「ポルノに子供を巻き込んでる」
と見えたものだな。
相当、猥褻な感受性を持ってる連中が
多いということなんだろうか?
スケベな根性で、
無理やりスケベに見る、
スケベな良識派がいるのだろう。

ともーみ写真 弁護士の見解

 「発行を自粛せず、その後、警察に注意を受けても発行や販売を続けてしまった場合には、執行猶予は付くと思いますが、懲役5年の刑を受ける可能性もあった」というのは、法定刑の説明と量刑相場がごっちゃになった記事で、弁護士がこんなこと言うはずもなく不正確ですね。正確に書けば、「5項製造罪(不特定多数)と4項提供罪(不特定多数)が併合罪になって、処断刑期の上限は7年6月になるが、実刑にはならず、執行猶予付き懲役刑になる」ということになります。

第7条(児童ポルノ提供等)
4 児童ポルノを不特定若しくは多数の者に提供し、又は公然と陳列した者は、五年以下の懲役若しくは五百万円以下の罰金に処し、又はこれを併科する。電気通信回線を通じて第二条第三項各号のいずれかに掲げる児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写した情報を記録した電磁的記録その他の記録を不特定又は多数の者に提供した者も、同様とする。
5 前項に掲げる行為の目的で、児童ポルノを製造し、所持し、運搬し、本邦に輸入し、又は本邦から輸出した者も、同項と同様とする。同項に掲げる行為の目的で、同項の電磁的記録を保管した者も、同様とする。

http://www.nikkansports.com/entertainment/akb48/news/p-et-tp0-20130112-1070928.html
児童ポルノ問題などに詳しい奥村徹弁護士(49)は問題となった写真について「アウトです」と言い、「児童ポルノ」に抵触すると指摘した。「一見して18歳未満の男の子が女性の乳首を触っているように写っている。『2号ポルノ』に該当する行為です」とした。2号ポルノとは「児童が他人の性器などを触る行為に関わる姿で性欲を興奮させたり刺激するもの」。この「性器など」に該当するのは性器、肛門、乳首なのだという。「写真では明らかに乳首を触っているように見える。法律上は、男の子が乳首を触らず、乳房だけを触っていればセーフでした。乳首があらわになっていてもセーフでした」。
 さらに「形式上、男の子が18歳以上だった、CGだった、実は遠近法で乳首は触っていなかったなどと主張することもできますが、今回の場合は厳しいでしょう。このまま写真を差し替えて、関係各所に謝罪をしたほうがいい」と話した。また「発行を自粛せず、その後、警察に注意を受けても発行や販売を続けてしまった場合には、執行猶予は付くと思いますが、懲役5年の刑を受ける可能性もあった」という。今回の講談社の対応について「迅速だったので賢明な判断だったと言えます」とした。