強姦罪の犯罪事実に撮影行為を含むもの

　これがｏｋなら、３項製造罪も入れて、観念的競合とか包括一罪になりそうですよね。
　児童ポルノ製造罪って、性犯罪・福祉犯に随伴する性質があるのに、それらとの関係が全く検討されていないのは異常ですよね。

大阪地方裁判所判決平成２０年５月８日
第２６（平成１８年３月６日付公訴事実の分）
　被告人は，金品を強取するとともに強いて女子を姦淫しようと企て，平成１８年１月３１日午前３時ころ，奈良県内の当時のＡ２６方に，無施錠の玄関ドアから侵入し，同人（当時２０歳）に対し，同人方台所にあった文化包丁（刃体の長さ約１４．５センチメートル）を同人の顔付近に突き付け，「うつ伏せになれ。騒いだら，喉に刺すぞ」などと言って脅迫し，同人を全裸にしてその反抗を抑圧し，同人所有の現金約１４万円及びデジタルカメラ等５点（時価合計約３万８５００円相当）を強取した上，上記脅迫により畏怖している同人に対し，さらに上記デジタルカメラを使用して同人の裸体を撮影し，「こっちを向け，もし，他の人とか，警察に言ったら，ネットで写真をばらまくからな」などと言って脅迫し，強いて同人を姦淫した

神戸地方裁判所平成１７年１１月２５日
第５（平成１６年９月２日付け起訴状記載の公訴事実）
女子児童に強いてわいせつな行為をし，状況によってはさらに強いて姦淫する目的で，平成１５年５月３１日午前９時ころ，兵庫県明石市＜番地等略＞所在の中学校の敷地内にその正門から侵入し，同中学校玄関ホール前付近において，Ｇ（当時１４歳）に対し，「職員室はどこ，案内して。」などと言葉巧みに申し向けて同女を同中学校の中庭にある植え込みに誘い込み，同所において，「抵抗したら殴るぞ。殺すぞ。」などと語気鋭く申し向けて脅迫し，同女の体操服のシャツ等をまくり上げ，その両乳房をもむなどし，さらに，同女を同中学校玄関ホール北側入り口前付近まで連行し，同所において，同女の体操服のシャツ等をまくり上げ，同女の体操服の半ズボン等を脱がせて同女を裸にし，所携のカメラ付き携帯電話で同女の乳房や陰部を撮影した上，同女が抵抗しなかったことから，強いて同女を姦淫しようと決意し，前記脅迫により反抗を抑圧されている同女を姦淫しようとしたが，同女の膣内に自己の陰茎を挿入できなかったため，その目的を遂げなかった

強制わいせつ罪は傾向犯か？

　傾向犯だとすると、犯人の性的意図が実現されたときに既遂になり、実現されなかったときは未遂になるという結論がなじむのですが、それを認めると、みんな「もう少しわいせつ行為を進める意図だった」と弁解すれば全ての強制わいせつ罪は未遂になることになるので、そんなへりくつは通りません。

名古屋高裁H22.3.4
１　控訴理由第１について
　論旨は，原判示第２の１，第３の１，第６の１，第７の１及び第８の１の各事実について，被告人が企てたわいせつ行為は，口淫又は手淫させて撮影するというものであったから，撮影行為を認定せずに強制わいせつ罪の既遂を認めた原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな法令適用の誤りがある，というのである。
　しかしながら，犯人が企図したわいせつな行為の全てが遂げられなければ既遂とならないものではなく，その一部のわいせつな行為がなされれば，強制わいせつ罪は既遂に達したものと解すべきであるから，所論の各事実につきいずれも強制わいせつ罪の既遂を認めた原判決に法令適用の誤りはない。　論旨は理由がない。

　これなんか、傾向犯的じゃないですよね。

西田典之刑法各論第５版
P88
2 「わいせつな行為」とは，性的自由が保護法益であることから，公然わいせつ罪(174条)におけるわいせつ概念より広く，被害者の性的差恥心を害する行為をいうと解すべきであろう(中森64頁)。したがって，相手の意に反して接吻する行為は，現在では公然わいせつ罪にはあたらないであろうが，本罪を構成する(東京高判昭和32・1・22高刑10巻1号10頁)。ただし，一般人の見地からみても性的差恥心を害する行為であることが必要であろう。
具体的には，乳房や陰部を触わる行為(名古屋高金沢支判昭和36・5・2下刑3巻5=6号399頁)，裸にして写真を撮る行為(東京高判昭和29・5・29判特40号138頁)，男女に性交を強要する行為(鎖1路地北見支判昭和53・10・6判タ374号162頁)， 少年の肛門に異物を挿入する行為(東京高判昭和59・6・13刑月16巻5=6号414頁)等が本罪にあたる。
P89
なお，判例は，本罪を傾向犯と解し，わいせつな行為が「犯人の性欲を刺激興奮させまたは満足させるという性的意図のもとに行なわれること」を要するとして，報復目的で被害者の女性を裸にして写真撮影をしても本罪にあたらないとしている(最判昭和45・1・29刑集24巻1号1頁(98))。しかし，本罪の保護法益を性的自由と解する以上，行為の法益侵害性は行為者の主観的意図により左右されるものではないから，この結論は不当である

山口厚刑法各論
P104
本罪の「わいせつな行為」と公然わいせつ罪(刑174条)における「わいせつな行為」とは，保護法益が異なっており，その内容は異なる。前者は，本人の(自ら行うか否かについての)性的な自由の対象となる行為であるのに対して，後者は，他人の(他人が行うことを見るか否かについての)性的な自由の対象となる行為だからである。したがって，無聞やりキスをすることは，現在のわが国においては，疑問の余地はあるものの，強制わいせつ罪の成立をなお肯定しうるであろうが(東京高判昭和32・1・22高刑集10巻l号10頁参照)，公然わいせつ罪の成立を斤定することはできないと解されることになる。具体的には.乳房や陰部などに触れる行為.裸にして写真撮影する行為，男性に性交を行わせる行為25)などがそれにあたる。
２４） 被害者が，実際には，怒りを感じはしたものの，基恥心を感じなくとも強制わいせつ罪は成立する。「わいせつな行為」にあたるか否かは， 被害者の具体的な感受性を基準としてではなく， 一般的基準によって判断される(西田91頁をも参照)。

P105
判例においては，強制わいせつ罪の成立を宵定するためには，「犯人の性欲を刺戟興奮させまたは満足させるという性的意図」が必要であるとする考え方を採るものが存在する(最判昭和45・1・29刑集24巻l号l頁)。そこから， もっぱら被害者の女性に報復し.又はこれを侮辱し虐待する目的で.同女を裸にして写真撮影しても，強制わいせつ罪は成立しないとされている。 しかしながら，学説においては，このような「性的意図」は，保護法益である性的臼由の侵害の有無とは無関係であるとして， このような要件は不要と解すべきであるとされており(団藤491頁，平野180頁，大谷111頁，中森64頁，西国92頁，前回95頁，林94頁など多数。これと実際上同趣旨の判決として，東京地判昭和62 ・9 ・16 'I~II 時1294 号143 頁)‘正当である。