児童ポルノ・児童買春・児童福祉法・監護者性交・強制わいせつ・青少年条例・不正アクセス禁止法・わいせつ電磁的記録記録被告事件弁護人 奥村徹弁護士の見解(弁護士直通050-5861-8888 hp@okumura-tanaka-law.com)

性犯罪・福祉犯(監護者性交罪・強制わいせつ罪・児童ポルノ・児童買春・青少年条例・児童福祉法)の被疑者(犯人側)の弁護を担当しています。専門家向けの情報を発信しています。

性的虐待 心の傷ケア

 日本では、被害者救済はほとんどやってません。裁判所も包括一罪にしてしまっていた国ですから。
 予算と法律を作っても、一朝一夕に進むとは思えません。 

児童ポルノスウェーデン報告](下)性的虐待 心の傷ケア(連載)2009.07.09 読売新聞
 家庭内外での性的虐待の様子を収めた画像が児童ポルノとして流出することもあれば、この少女のように写真を撮影されたこと自体が心の傷となることもある。インターネットを通じ画像が児童ポルノとして拡散していく可能性は高く、一度流出した画像を消し去ることは難しい。児童ポルノ性的虐待の問題は密接にかかわっている。
 被害防止とともに、被害を受けた子どもたちへの適切なケアが重要になっており、地域での仕組み作りがこの数年で急速に進んできた。
 社会福祉事務所が虐待を発見すると、必要に応じて児童虐待に対応する「子どもの家」という機関に連絡する。ここで警察官やソーシャルワーカー、医師などが面接や診察を行い、対応を検討する。リンショーピン市内にある「子どもの家」には、性的虐待を受けた子どもの診察をするための特別な部屋が設けられていた。心のケアが必要な場合にはさらに、エレファンテンのような専門機関が紹介される。

求刑4年の場合の宣告刑

 個別の事案について聞かれてもわからないとしか言いようがないのですが、統計にしようと、新聞記事を2か月ほどくってみました。
 実刑20 執行猶予8
 実刑の場合は刑期は平均36.1月
 執行猶予の場合は刑期は3年 執行猶予期間は5年
 これは厳しいですね。
 実刑を覚悟すべき事案です。

徳島 H21.7.9 求刑4年 判決3年 6月 
伊賀支部 H21.7.9 求刑4年 判決3年 4月 
秋田 H21.7.1 求刑4年 判決2年 6月 
山形 H21.7.1 求刑4年 判決4年  
前橋 H21.6.30 求刑4年 判決3年 6月 
岐阜 H21.6.30 求刑4年 判決3年  
久留米 H21.6.25 求刑4年 判決2年 6月 
福井 H21.6.23 求刑4年 判決3年 6月 
福岡 H21.6.23 求刑4年 判決2年 6月 
奈良 H21.6.18 求刑4年 判決3年  執行猶予5年
小倉 H21.6.16 求刑4年 判決3年  
大阪 H21.6.11 求刑4年 判決3年  
東京 H21.6.9 求刑4年 判決3年 6月 
長野 H21.6.9 求刑4年 判決3年  
千葉 H21.6.4 求刑4年 判決3年  執行猶予4年
神戸地裁 H21.6.3 求刑4年 判決3年  執行猶予5年
釧路 H21.6.2 求刑4年 判決3年  執行猶予5年
宇都宮 H21.5.29 求刑4年 判決3年  
福井 H21.5.27 求刑4年 判決2年 10月 
東京 H21.5.28 求刑4年 判決3年  
東京 H21.5.26 求刑4年 判決3年  執行猶予5年
飯田 H21.5.26 求刑4年 判決3年  執行猶予5年
甲府 H21.5.22 求刑4年 判決3年  執行猶予5年
高知 H21.5.22 求刑4年 判決3年  執行猶予5年
松山 H21.5.21 求刑4年 判決2年6月 
大分 H21.5.21 求刑4年 判決2年6月 
小倉 H21.5.8 求刑4年 判決3年  
奈良 H21.5.7 求刑4年 判決2年6月<< 

苦節8年

 昨日の記事を間違って消してしまいました。
 8年前から併合罪だって主張してたんですが、ようやく奥村説が判例になりました。

http://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?action_id=dspDetail&hanreiSrchKbn=02&hanreiNo=37814&hanreiKbn=01
事件番号 平成20(あ)1703
事件名 児童買春,児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律違反,わいせつ図画販売,わいせつ図画販売目的所持,組織的な犯罪の処罰及び犯罪収益の規制等に関する法律違反被告事件
裁判年月日 平成21年07月07日
法廷名 最高裁判所第二小法廷
 児童買春,児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律2条3項にいう児童ポルノを,不特定又は多数の者に提供するとともに,不特定又は多数の者に提供する目的で所持した場合,同法7条4項の児童ポルノ提供罪と同条5項の同提供目的所持罪とは併合罪の関係にある。

http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/20090709090953.pdf
東京高等裁判所平成15年(う)第361号同年6月4日判決及び大阪高等裁判所平成20年(う)第121号同年4月17日判決を引用しての判例違反をいう点は,罪数判断に関して被告人にとり不利益な主張をするもので不適法であり,

 この部分について補足しておきます。
 原判決は職権判断にあるようなかすがい現象を認める判決だったので、「かすがいを切れ」「余罪を追加した訴因変更は無効だ」という主張をしています。
 不利益主張とされていますが、不利益変更の禁止が効いていますし、これが認められれば、罪が減るので刑期は大幅に短縮されるし、少なくとも未決勾留の法定通算は被告人にメリットです。
 「併合罪」は一見不利益にみえますが、「捨身技」として決まればポイントは高いと思います。
 実際、最高裁判所第3小法廷判決昭和53年7月7日(出資の受入、預り金及び金利等の取締等に関する法律違反被告事件)なんかは、併合罪の主張を容れて、破棄しています。
 その場合は、不利益主張にならないとされています。一部について公訴時効になる場合でした。

最高裁判所判例解説刑事篇 昭和53年度 289頁佐藤文哉
第二に、原審が一罪と認定し、被告人のみの上告にかかる本件において、原判決が包括一罪としたのは誤りであると主張することに利益があるかの問題がある。しかし、上告趣意は時効完成を主張する前提問題として原判決が包括一罪としたのは誤りであると主張しており、かつ、もし併合罪の関係にある数罪ということになれば事実の一部について時効が完成していることになって被告人に利益な面もあるから、本件においては、この問題を肯定してよいと思われる。

 また、未決算入の点については、有利ととらえる判例解説もあります。

最高裁判例解説刑事編S55 P345 龍岡資晃
この点を考慮すると、原判決は実質的には一審判決より主刑を約一か月重くしたことになる。原判決は、この点をも考慮に入れているのではないかと思われるが、本決定は触れていない。
刑の軽重の比較にあたって、このような法定通算についてどのように考えるべきかは、今後に残された問題点の一つであるが、一個の要素として考慮に入れられないものではないと思われる。

 原田判事も言及されています。

原田國男「量刑判断の実際」 増補版P238
刑の軽重の比較にあたって,法定通算についてどのように考えるへさかは,今後に残された問題点の一つであるが,一個の要素として考慮に入れられないものではないと思われるとする指摘がある



まちがっていると思われる裁判例

大阪地裁h13.2.21
第三 訴因変更の可否について
弁護人は、児童ポルノ販売罪については、被撮影者たる個々の児童の権利が保儀法益であり、被撮影者ごとに犯罪が成立するところ、当初の起訴状記載の事実(判示二、四の販売事実)と六月一六日付け訴因変更請求書記戴の事実(判示一ないし五の販売事実) は公訴事集の同一性を欠くから訴因変更を許可されるべきではなかった旨主張する.
しかし、児童ポルノ販売罪は、被撮影者である児童ごとに犯罪が成立するものではなく、基本的には、児童ポルノ販売行為を基準に罪数が判断されるうえ、本件のような形態の事案については、覿売の日時、場所、相手方、販売対象のビデオテープが異なっても全体として包括一罪と解すぺきであるから、当初の訴因と変更と変更された訴因との公訴事実は同一であり、前記弁護人の主張は採用できない.

鳥取地裁平成13年8月28日
(弁護人の主張に対する判断)
 所論は要するに,児童ポルノの罪は被撮影者の個人的法益に対する罪であるとし,これを前提として,
(1)本件訴因変更は公訴事実の同一性がないから許されず,変更後の訴因2ないし 6は審判の対象になっていない。
・・・
などと言うのである。                       
ところで,児童ポルノ(児童回春,児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律2条3項に定義された児童ポルノをいう。)を販売等する行為は,児童ポルノに描写された児童の心身に有害な影響を与えるのみならず,このような行為が社会に広がるときには,児童を性欲の対象としてとらえる風潮を助長することになるとともに,身体的及び精神的に未熟である児童一般の心身の成長に事大な影響を与えるものであるから,かかる行為を規制,処罰することとしたものであって,対象とされた児童の保護を主たる目的としているとはいえ,このことから当然に被撮影者の児童1名につき1罪が成立するものではなく,罪数を決するに当たっては,その構成要件的評価によるべきところ,児童ポルノの販売ないし販売目的による所持は,反復継続する行為を予想するものであるから,同一の意思のもとに行われる限り,個々の販売や所持は,これを包括して1罪と解するのが相当である。そうすると,本件訴因変更は適法であり,起訴状ないし訴因変更請求書において被害者数を明らかにしなかったからといって,訴因の特定に欠けるとも言えない。

福岡高裁那覇支部h17.3.1
8控訴趣意中児童ポルノ販売罪の罪数に関する主張について
所論は要するに,被告人が前後6回にわたって児童ポルノを販売した罪は併合罪であるから,(1)被告人の判示所為について児童ポルノ販売罪の包括一罪が成立するとした原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがある,(2)併合罪については各罪ごとに訴因を特定して明示する必要があるのに,本件公訴事実は訴因の特定,明示を欠いているから,本件公訴の提起は違法であり,検察官に対して訴因を特定,明示をすべく釈明を求める必要があったのに,それをしないまま実体判決をした原判決には,不法に公訴を受理した違法及び訴訟手続の法令違反があるというにある。
しかし,児童ポルノ販売罪は,その性質上,反覆・継続する行為を予定しているから,同様の性質を有するわいせつ図画販売罪が同一の意思のもとにおいて行われる限り,数個の行為が包括一罪とされるのと同じく,同一の意思のもとにおいて反覆・継続して行われた数個の行為は包括一罪となると解すべきである。本件においては,販売されたCD−Rは原画を同じくする同一内容の画像である上,被告人は金を儲けるという単一の犯意に基づいて,インターネットのオークションを通じて販売するという同一の犯行態様により,1か月半という短期間に前後6回の販売行為に及んだのであるから,本件各販売行為が包括一罪であることは明らかである。
したがって,原判決には所論のような法令の適用の誤り,不法に公訴を受理した違法,訴訟手続の法令違反がないことは明らかである。論旨は理由がない。

 国会の皆さんが「判例」だという京都地裁H12.7.17の罪数処理は、わいせつ販売と所持(包括一罪)と児童ポルノ販売・所持罪が観念的競合になるというのですが、最決H21.7.7に違えば、11/30の児童ポルノ販売罪以外が科刑上一罪となって、11/30の販売罪とは併合罪になるはずです。
性欲刺激要件の認定方法を示した判例とかいっても、結局、児童ポルノ罪の保護法益を誤解していたわけで、あまり、これを金科玉条のように振り回すのは、安全ではないと思います。
 1 H11.11中旬 児童ポルノかつわいせつビデオ 販売
   H11.11.30 児童ポルノ 写真集販売
 2 H12.1.12 わいせつビデオ所持、児童ポルノ写真集・ビデオ所持

京都地方裁判所判決平成12年7月17日
判例タイムズ1064号249頁
 (罪となるべき事実)
 被告人は、
 一 電話回線を利用してパソコン通信を接続する専門会社ニフティ株式会社が運濱理するパソコン通信ネットワーク「@ニフティ」の会員であるが、同ネットワークの電子掲示板にわいせつ図画及び児童ポルノである写真集等の販売広告を掲示した上、別紙一覧表記載のとおり、平成一一年一一月中旬ころ、及び、同年同月三〇日ころ、同広告を閲覧して購入を申し込んできたAほか一名に対し、男女の性器や性交場面を露骨に撮影した画像を収録したわいせつ図画であるビデオテープ一巻(平成一二年押第三三号の2)及び児童を相手方とする性交又は性交類似行為に係る児童の姿態を視覚により認識できる方法により描写した児童ポルノであるビデオテープ一巻(同押号の1)並びに衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した児童ポルノである写真集一冊(同押号の3)を、同一覧表「販売場所」欄記載の各場所に郵送し同所で同人らに受領させ、代金合計二万五〇〇〇円で販売し、
 二 販売の目的で、同一二年一月一二日、千葉県船橋市東中山〈番地略〉石井荘二〇一号室の被告人方において、前同様のわいせつ図画であるべータ方式ビデオテープ合計九巻(前同押号の32、33、36、40、44、51、58、59、61)、右同様のわいせつ図画であるビデオテープ四巻(同押号の65、70ないし72)並びに前同様の児童ポルノである写真集一六冊(同押号の4ないし19)及び前同様ないし他人が児童の性器等を触る行為又は児童が他人の性器等を触る行為に係る児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した児童ポルノであるビデオテープ合計九巻(同押号の20、21、62ないし64、66ないし69)、右同様の児童ポルノであるベータ方式ビデオテープ合計三一巻(同押号の22ないし31、34、35、37ないし39、41ないし43、45ないし50、醪ないし57、60)を所持し、もって、販売の目的で、わいせつ図画及び児童ポルノを所持したものである。

(法令の適用)
 被告人の判示所為のうち、わいせつ図画の販売及びわいせつ図画販売目的所持の点は包括して刑法一七五条に、児童ポルノ法七条一項、二項に、それぞれ該当するところ、右は一個の行為が二個の罪名に触れる場合であるから、刑法五四条一項前段、一〇条により一罪として重い児童ポルノ法違反の罪の刑で処断し、所定刑中懲役刑を選択し、その所定刑期の範囲内で被告人を懲役一年六月に処し、


 わいせつ図画+児童ポルノが数回ある場合に併合罪加重した裁判例も今回、バツバツになりました。

串刺し理論に反対する(併合罪加重した)裁判例
(1)青森地裁八戸支部H12.3.15
(2)東京地裁H14. 3.14
(3)仙台地裁H15.10.8
(4)札幌地裁H12.7.28
(5)神戸地裁尼崎支部H12.10.24
(6)神戸地裁尼崎支部H15.1.16
(7)山形地裁鶴岡支部H16.2.16
(8)千葉地裁H14.9.10
(9)千葉地裁H15.2.28
(10)千葉地裁H15.7.22
(11)東京地裁H13.6.15
(12)東京地裁H13.9.28
(13)東京地裁H13.8.9
(14)東京地裁H13.6.15
(15)名古屋簡裁H16.9.22
(16)名古屋簡裁H16.9.24
(17)さいたま地裁H14.12.12
(18)さいたま地裁H14.7.29
(19)さいたま地裁H13.8.15
(20)福岡地裁小倉支部H15.2.18
(21)富山地裁高岡支部H12.3.28
(22)大津地裁H14.10.7
(23)大津地裁H17.10.3
(24)大津地裁H17.9.28
(25)大津地裁H17.5.19
(26)東京地裁H14.8.22
(27)東京地裁H14.3.26
(28)名古屋地裁一宮支部H16.12.1
(29)山口地裁岩国支部H13.2.9
(30)水戸地裁土浦支部H13.5.15
(31)福島地裁いわき支部H16.11.1
(32)横浜地裁H13.10.2
(33)横浜地裁H17.6.15
(34)東京地裁H15.1.28
(35)東京地裁H15.2.7
(36)新潟地裁長岡支部H14.12.26*12
(37)名古屋地裁H17.9.20
(38)名古屋地裁豊橋支部H17.10.17
(39)名古屋地裁岡崎支部H17.3.28
(40)札幌地裁H12.3.9
(41)那覇地裁H12.3.28
(42)大阪地裁H12.7.28
(43)苫小牧支部H12.9.5
(44)大阪地裁H12.3.24*16
(45)大阪地裁H14.1.22
(46)東京地裁H13.6.15
(47)横浜地裁相模原支部H15.8.22
(48)横浜地裁H17.7.20

結局、みんな間違っていたというか、執行猶予判決の法令適用なんてだれもチェックしないので、いい加減に判決書いてたのです。



追記
 学者が分析してくれると思うのですが、一審判決は、弁護人の罪数関係の主張を一部容れていて、提供目的製造罪−提供目的所持−提供罪を牽連犯としていて、控訴審でも追認されています。

さいたま地裁川越支部H20.3.11
(法令の適用)
◇罰条
・判示第1の所為    包括して,児童買春,児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律4条,2条2項1号
・判示第2の所為    包括して,児童買春,児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律7条5項前段
・判示第3の所為のうち,
 児童ポルノ提供,児童ポルノ提供目的所持の点
            包括して,児童買春,児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律7条4項後段,5項前段
 わいせつ図画販売,わいせつ図画販売目的所持の点
            包括して,刑法175条
・判示第4の所為    組織的な犯罪の処罰及び犯罪収益の規制等に関する法律10条1項前段
◇科刑上一罪の処理   刑法54条1項前段・後段,10条(判示第3の児童ポルノ提供とわいせつ図画販売,児童ポルノ提供目的所持とわいせつ図画販売目的所持は,それぞれ1個の行為が2個の罪名に触れる場合であり,判示第2の児童ポルノ製造と判示第3の児童ポルノ提供・わいせつ図画販売,児童ポルノ提供目的所持・わいせつ図画販売目的所持との間にはそれぞれ手段結果の関係があるので,結局以上を一罪として刑及び犯情の最も重い児童ポルノ提供目的所持の罪の刑で処断)

東京高裁H20.8.13
 6 法令適用の誤りについての職権による指摘
 原判決には,(1)原判示第2の事実について,児童買春,児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律7条5項前段,4項前段を適用すべきところを,同法7条5項前段しか適用しなかった点,(2)原判示第3の事実中,児童ポルノ提供及び児童ポルノ提供目的所持について,7条5項前段、4項前段を適用すべきところを,同法7条5項前段,4項後段を適用した点,(3)原判示第2と原判示第3の罪を牽連犯とした上で,原判示第3の児童ポルノ提供目的所持の罪の刑で処断するとしたにもかかわらず,原判示第2の刑種の選択をした点,(4)主文で没収を言い渡したにもかかわらず,その根拠法条を摘示しなかった点で,法令適用の誤りがあるが,これらはいずれも判決に影響を及ぼすことが明らかな誤りとはいえない。