児童ポルノ・児童買春・児童福祉法・強姦・強制わいせつ・青少年条例・不正アクセス禁止法・わいせつ電磁的記録記録被告事件弁護人 奥村徹弁護士の見解(弁護士直通050-5861-8888 hp@okumura-tanaka-law.com)

性犯罪・福祉犯(強姦罪・強制わいせつ罪・児童ポルノ・児童買春・青少年条例違反)の被疑者(犯人側)の弁護を担当しています。専門家向けの情報を発信しています。

児童は撮影時点で実在すればいいのか? 提供等の行為時に実在することを要するのか?

 保護法益については、極端な個人的法益説は通じなくて、個人的法益+社会的法益の混合だと説明しているわけですが、児童が死亡していたらどうなのよという問題があります。
 個人的法益は残らないから、社会的法益のみになるのか?
 生存児童ポルノの場合とは違うから、普通なら、230条後段のような規定を設ける。

第230条(名誉毀損) 
公然と事実を摘示し、人の名誉を毀損した者は、その事実の有無にかかわらず、三年以下の懲役若しくは禁錮又は五十万円以下の罰金に処する。
2 死者の名誉を毀損した者は、虚偽の事実を摘示することによってした場合でなければ、罰しない。

 しかし、外部的評価というのは死んでも残るから保護の対象となり得ますが、裸体を見られて傷つくことがない利益というのは、死んだら保護のしようがないので、説明難しいですよね。

判例コンメンタール刑法3巻P76
1説 死者に対する遺族の敬愛の情と解する見解、
2説 死者自身の名誉と解する見解
とが対立している。
1説では、死者に遺族がいない場合に本罪が成立しえないという不都合があることから、近時は2説が有力である。2説は、人の名誉は死後においても不当に侵害されてはならない(真実の摘示は許されるが、死後も、故人が有していた外部的名誉が虚偽の事実によってれてはならない)、と解するものである 。

 わからないときは、ちょっと、手持ちの控訴事件で裁判所に聞いてみます。

児童ポルノ 与野党で法案の一本化を急げ(6月21日付・読売社説)

 条例の有害図書という規制方法ではどうしてダメなんでしょう?条例改正の必要もないでしょう。

http://www.yomiuri.co.jp/editorial/news/20090620-OYT1T01029.htm
児童ポルノに類したマンガやアニメなどについても、欧米では規制する国が増えている。
 最近は、少女らをレイプして妊娠・中絶させる過程を疑似体験する日本製パソコンゲームソフトが国際的に出回り、英国議会などで批判された。
 この問題を受けて業界団体は、性暴力を扱うゲームソフトの製造販売を禁止することを決めた。
 児童ポルノのゲームなどに対する規制も、与党案は今後の検討課題として盛り込んでいる。「表現の自由」とのかねあいもあるが、児童保護の観点から積極的に議論すべきだ。

製造→所持→提供すると、製造と提供は併合罪だが、所持と提供は包括一罪になるのか?

東京高裁h15.6.4(原田裁判長)を引いたら、各罪は併合罪になって、科刑上一罪になるのは避けるべきですよね。

島戸純「児童買春,児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律」研修676p1429
(2)なお,設例では,不特定文は多数の者に提供する目的でパソコンのハードディスク(有体物としての「児童ポルノ」)を所持する行為も第7条第5項の所持罪に当たるので,前記の製造罪との罪数関係が問題となる。
この点,前掲東京高判平成15年6月4日は,改正前の第7条第2項の販売目的製造の罪と阪売目的所持の罪との罪数関係について「児童ポルノ製造罪及び同所持罪は,販売等の目的をもってされるものであり,販売罪等と手段,結果という関係にあることが多いが,とりわけ,児童ポルノの製造は,それ自体が児童に対する性的搾取及び性的虐待であり,児童に対する侵害の程度が極めて大きいものがあるからこそ,わいせつ物の規制と異なり,製造過程に遡ってこれを規制するものである。この立法趣旨に照らせば,各罪はそれぞれ法益侵害の態様を異にし,それぞれ別個独立に処罰しようとするものであって,販売等の目的が共通であっても,その過程全体を牽連犯ー罪として,あるいは児童毎に包括ー罪として,既判力等の点で個別処罰を不可能とするような解釈はとるべきではない」と判示し,併合罪の関係に立つとした。
このような考え方に立てば,本間においても,第7条第5項の製造罪と同項の所持罪とは併合罪の関係に立つことになる。

 大阪高裁も牽連罪にはならないとしています。

阪高裁h20.4.17
 (4) 所論は、原判示第2の児童ポルノ提供目的製造罪、同第1の2の児童ポルノ提供目的所持罪、同第1の1の児童ポルノ提供罪は牽連犯である、というのである。

   しかしながら、前述の児童ポルノ法の立法趣旨、保護法益等に照らすと、同法が児童ポルノ等の製造、所持、提供の各行為を並列的に禁圧する規定を置いているのは、児童ポルノ等が児童の権利を侵害するなど、社会に極めて重大かつ深刻な害悪を流す特質を有するところから、その害悪の流布を防止するため、製造、所持、提供の行為如何を問わず、あらゆる角度から児童ポルノ等に関する行為を列挙してこれらを処罰の対象とする趣旨と解される。したがって、その製造、所持、提供の各行為は、別個独立の行為として、それぞれ一罪として処罰されるべきであり、しかも、これらの犯罪の通常の形態として、その性質上、必然的な手段又は当然の結果という関係にあるなどともいえないから、これらの犯罪を連続して犯したとしても、所論がいうような牽連犯ではなく、併合罪になるものと解すべきである。
   なお、同第1の1の児童ポルノ提供罪と同第1の2の児童ポルノ提供目的所持罪とは、刑法45条前段の併合罪として処理すべきであるのに、両罪を包括一罪として処理した原判決には法令適用の誤りがあるが、これを正当に処理した場合と比較すると、他罪との併合罪という関係もあって、懲役刑の処断刑の範囲は同一であり、罰金刑の合算額に一応は差異を生じることになるが、最終的に、罰金額の点を含め刑の量定が不当であるとまでは認められないことなどに照らすと、その法令適用の誤りは、判決に影響することが明らかであるなどとはいえない。

なのに、所持と提供を包括一罪にしたら、原田判事が怒りますよ。わいせつ図画とは違うんです。

エ なお,児童のポルノを内容とする電磁的記録を不特定多数の者に提供する行為と,その目的により児童ポルノを所持する行為とは,包括ー罪の関係に立つ,この点は,わいせつ物販売とわいせつ物販売目的所持について包括ー罪とした最判昭和40年12月23日(裁判集刑事157号495頁)が参考になる。

 ここは一貫してほしいところです。

 なお、東京高裁H20.8.13(原田裁判長)は牽連犯にした原判決の法令適用を追認しています。

東京高等裁判所H20.8.13(上告中)
6 法令適用の誤りについての職権による指摘
 原判決には,(1)原判示第2の事実について,児童買春,児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律7条5項前段,4項前段を適用すべきところを,同法7条5項前段しか適用しなかった点,(2)原判示第3の事実中,児童ポルノ提供及び児童ポルノ提供目的所持について,7条5項前段、4項前段を適用すべきところを,同法7条5項前段,4項後段を適用した点,(3)原判示第2と原判示第3の罪を牽連犯とした上で,原判示第3の児童ポルノ提供目的所持の罪の刑で処断するとしたにもかかわらず,原判示第2の刑種の選択をした点,(4)主文で没収を言い渡したにもかかわらず,その根拠法条を摘示しなかった点で,法令適用の誤りがあるが,これらはいずれも判決に影響を及ぼすことが明らかな誤りとはいえない。

 同じ裁判長・弁護人で出た判決なんですが、判例が一貫していないようです。
 多分、一審で一罪になったのを併合罪にするのは不利益変更になると考えたんじゃないか?

 一審判決はたくさん公訴事実があるので、罪数処理を丁寧に書いてもらいました。

さいたま地裁川越支部H20.3.11
2 本件の罪数について
  この点,弁護人は,本件各罪は,結局全部が科刑上一罪となる(仮に,本件について犯罪収益仮装罪が成立するとしても,同罪を含め本件各罪の全部が科刑上一罪となる。)旨主張しているので,以下検討する。
 判示第1(児童買春)の罪数についてみると,本件児童買春(2件)は,被告人が,被害児童との性交等の状況を撮影した画像を収録したDVD−Rを不特定多数人に販売する目的で,1か月余りの間に同一の被害児童に対し繰り返し敢行した犯行であり,同一の犯意に基づいて比較的短期間に反復された犯行であるから,犯意の継続性や犯行態様の同一性等に照らし,包括一罪になると解するのが相当である。
  判示第2(児童ポルノ製造)の罪数についてみると,本件児童ポルノ製造(3件)は,被告人が,不特定多数人に販売する目的で,同一の被害児童との性交等の画像を収録したDVD−Rを繰り返し製造したというものであり,相当期間にわたり反復累行された犯行の一環であることにも照らせば,包括一罪になると解するのが相当である。
  判示第3(児童ポルノ提供・同提供目的所持,わいせつ図画販売・同図画販売目的所持。以下「児童ポルノ提供等」ということがある。)の罪数についてみると,本件児童ポルノ提供・同提供目的所持は,反復累行された営業的な犯行の一環であるから,犯意の継続性や犯行態様の同一性等に照らし,包括一罪であると解される。また,本件わいせつ図画販売・同販売目的所持も,同様に包括一罪であると解される。
  そして,本件児童ポルノ提供・同提供目的所持と本件わいせつ図画販売・同販売目的所持の中には観念的競合の関係に立つものも含まれているので,結局,判示第3(本件児童ポルノ提供等)は全体が科刑上一罪になると解するのが相当である。
  判示第4(犯罪収益仮装)は,児童ポルノの販売を営業的に行っていた被告人が,他人名義の預金口座に代金を振り込ませるという犯罪収益の仮装行為を反復累行していたものであり,犯意の継続性や犯行態様の同一性等に照らし,包括一罪になると解するのが相当である。
  判示第1(児童買春)と判示第2(児童ポルノ製造)との罪数関係についても,同様に,両者は,罪質上通例手段結果の関係にあるとまではいえないので,両者は併合罪になると解するのが相当である。
  判示第1(児童買春)と判示第3(児童ポルノ提供等)の罪との罪数関係についてみると,被告人は,被害児童との性交等の状況を撮影した画像を収録したDVD−Rを不特定多数人に販売する目的で,上記の各犯行に及んでいるが,両者は,罪質上通例手段結果の関係にあるとまではいえないので,両者は併合罪になると解するのが相当である。
  判示第2(児童ポルノ製造)と判示第3(児童ポルノ提供等)との関係についてみると,両者は,罪質上通例手段結果の関係に立つので,両者は牽連犯になると解するのが相当であり,結局,これらの罪は科刑上一罪となる。