児童ポルノ・児童買春・児童福祉法・監護者性交・強制わいせつ・青少年条例・不正アクセス禁止法・わいせつ電磁的記録記録被告事件弁護人 奥村徹弁護士の見解(弁護士直通050-5861-8888 hp@okumura-tanaka-law.com)

性犯罪・福祉犯(監護者性交罪・強制わいせつ罪・児童ポルノ・児童買春・青少年条例・児童福祉法)の被疑者(犯人側)の弁護を担当しています。専門家向けの情報を発信しています。

ダビングに関する判例

1 脅迫して児童に撮影させ、メール送信させるのは、撮影〜受信をまとめて犯人の携帯電話の製造罪一罪(大阪高裁)
→児童の携帯電話が児童ポルノになっているのをどう評価するかが問題

2 犯人が携帯で撮影して、後刻大容量の記憶媒体に移した(携帯本体は消去)場合は、最終的な媒体の製造罪包括一罪(名古屋高裁、札幌高裁、最高裁

 3項製造罪の「姿態をとらせて」にはあまりこだわらない。

福祉犯に慰謝の措置は必要か?どの程度効くのか?

 弁護士からの質問。
 そんなこと調べりゃわかりそうなものだが。そんなことわからないのに受任したのか。
 破棄減軽した高裁判決を並べれば説明の要なし。但し公刊物未掲載。
 判決を集めて量刑理由を総合するとマイナス要素とプラス要素はすぐわかります。

児童は裸体を撮影したり送ったりしてはならない

 強要・脅迫で児童を道具として間接正犯で利用者に3項製造罪というのはいいとして、これは、道具じゃない。

http://headlines.yahoo.co.jp/hl?a=20080519-00000940-san-soci
「パンツと写メお願い」 女子高生に画像送信依頼の中学教諭逮捕
容疑者は下着販売サイトで、女子生徒と知り合い、「パンツと(わいせつ画像の)写メをお願い」などと依頼。1セットを4000〜8000円で買い取っていたという。

 これは児童が正犯ですよね。利用者は共犯。
 形式的に考えて7条の名宛人(主体)には児童も含まれます。除外してないから。

第7条(児童ポルノ提供等)
児童ポルノを提供した者は、三年以下の懲役又は三百万円以下の罰金に処する。電気通信回線を通じて第二条第三項各号のいずれかに掲げる児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写した情報を記録した電磁的記録その他の記録を提供した者も、同様とする。
2 前項に掲げる行為の目的で、児童ポルノを製造し、所持し、運搬し、本邦に輸入し、又は本邦から輸出した者も、同項と同様とする。同項に掲げる行為の目的で、同項の電磁的記録を保管した者も、同様とする。
3 前項に規定するもののほか、児童に第二条第三項各号のいずれかに掲げる姿態をとらせ、これを写真、電磁的記録に係る記録媒体その他の物に描写することにより、当該児童に係る児童ポルノを製造した者も、第一項と同様とする。
4 児童ポルノを不特定若しくは多数の者に提供し、又は公然と陳列した者は、五年以下の懲役若しくは五百万円以下の罰金に処し、又はこれを併科する。電気通信回線を通じて第二条第三項各号のいずれかに掲げる児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写した情報を記録した電磁的記録その他の記録を不特定又は多数の者に提供した者も、同様とする。
5 前項に掲げる行為の目的で、児童ポルノを製造し、所持し、運搬し、本邦に輸入し、又は本邦から輸出した者も、同項と同様とする。同項に掲げる行為の目的で、同項の電磁的記録を保管した者も、同様とする。

 児童のヌードモデルを有償で雇って撮影した3項製造罪の事案ですが、こういう判例がある。上告棄却。
 これによれば、犯人が撮影した場合でも、モデルの児童に製造罪の共犯が成立する可能性はあるようです。
 販売用に自分で撮って売ったというのなら、その時点で5項製造罪(不特定多数)・4項提供罪(不特定多数)の単独正犯にしていいですよね。
 提供罪に被害者認めず、社会的法益重視するとこうなります。

名古屋高裁金沢支部平成17年6月9日
所論は,本件においては,被害児童が児童ポルノ製造に積極的に関与しており,共犯者であるのに,撮影者である被告人のみを処罰するのは不公平であり,憲法14条に違反するとする。しかし,本条の立法趣旨が,他人に提供する目的のない児童ポルノの製造でも,児童に児童ポルノに該当する姿態をとらせ、これを写真撮影等して児童ポルノを製造する行為については,当該児童の心身に有害な影響を与える性的搾取行為にほかならず,かつ,流通の危険性を創出する点でも非難に値するというものであることからすると,児童は基本的には被害者と考えるべきである。そして,記録を検討しても,本件の被害児童が共犯者に当たるとすべきほどの事情は窺えず,また,被告人を処罰することが不公平で,憲法14条に違反するとも認められない。

 ならば、大阪高裁や那覇支部に言わせれば、買った方は処罰されないはずですよね。製造罪たてるのもおかしいんじゃないですか?

与党案をもらってきた

 削除義務(不真正不作為犯)の根拠となりうる規定がちりばめられました。プロバイダや掲示板管理者は警戒して下さいよ。
 しかし、ほんとに「単純所持罪」しか頭にないのか?この人らは。

 施行期日 平成20年11月20日(国際連合において「世界の子どもの日」と定められている日) 
※ 自己の性的好奇心を満たす目的での児童ポルノ所持等についての罰則は、本法施行日から1年間は、適用しない。

 (児童ポルノ所持等の禁止)
第六条の二 何人も、みだりに、児童ポルノを所持し、又は第二条第三項各号のいずれかに掲げる児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写した情報を記録した電磁的記録を保管してはならない。

 (インターネットの利用に係る事業者の努力)
第十四条の二 インターネットを利用した不特定の者に対する情報の発信又はその情報の閲覧等のために必要な電気通信役務電気通信事業法(昭和五十九年法律第八十六号)第二条第三号に規定する電気通信役務をいう。)を提供する事業者は、児童ポルノの所持、提供等の行為による被害がインターネットを通じて容易に拡大し、これによりいったん国内外に児童ポルノが拡散した場合においてはその廃棄、削除等による児童の権利回復は著しく困難になることにかんがみ、捜査機関への協力、当該事業者が有する管理権限に基づき児童ポルノに係る情報の送信を防止する措置その他インターネットを利用したこれらの行為の防止に資するための措置を講ずるよう努めるものとする。

プロバイダは6条の2の所持禁止で、正当事由ないかぎり所持・保管が違法になるから、ひとたび削除要請や苦情をうけると拒絶できない。
 重ねて14条の2で、送信防止義務を法定される。
 プロバイダの民事責任については責任制限されているのと逆方向で、厳しくなっていることは明か。
 となると、(未必の故意も含めて)故意に放置したら、不作為犯にする障害は無くなったといっていいでしょうね。

これは何罪かのか?

 騙して送らせるパターンですが、何罪ですか?

公訴事実
児童11歳に対して、診療行為と誤信させ陰部写真を撮影送信させようと企て
H20.6.9、電話をかけ真実は医師ではないのに「保健所の医師です。近所で感染症が発生しました。携帯のカメラで写した写真を送ってくれれば医師がそのメールで診断するから送って欲しい」と虚構の事実を申し向け、被害者の携帯電話で陰部を撮影させ、被告人の携帯電話に宛てて送信させた

  準強制わいせつ罪のみ説?
  3項製造罪(姿態とらせて製造)のみ説?
  2項製造罪(特定少数)+1項提供罪(特定少数)
  準強制わいせつ罪+3項製造罪(姿態とらせて製造)説?
  準強制わいせつ罪+2項製造罪(特定少数)+1項提供罪(特定少数)?


 だいたい、同じ事実で、複数の説が出てくること自体が訴因不特定であることに速く気付け!事実の記載が特定の犯罪事実の特定になってない。
 なお、東京高裁H19.11.6によれば、製造罪と強制わいせつ罪は併合罪じゃないとおかしいから、上記の公訴事実は実は2個の行為です。

非常上告

 非常上告って、被告人には申立権がない救済手続で、確定後に被告人が訴訟手続の違法に気づいても請求できません。

http://headlines.yahoo.co.jp/hl?a=20080609-00000023-yom-soci
反則金4万円を納付した同県総社市の男性(46)について、岡山地検が誤って同法違反の罪で在宅起訴、岡山地裁も罰金7万円を言い渡し、昨年12月に刑が確定していたことがわかった。

http://headlines.yahoo.co.jp/hl?a=20080609-00000099-mai-soci
、最大積載量(約11トン)を超える約20トンの産廃を積んでおり、岡山県警は過積載については行政処分とし、男性は反則金4万円を納付。道交法は反則金を納めた行為で起訴されないと定めるが、地検は納付を見過ごし、過積載で在宅起訴した。岡山地裁もミスに気付かず07年12月、罰金7万円を言い渡した。
 判決が確定し、罰金徴収の手続きが進む過程でミスが発覚し、検察側が非常上告していた。罰金は実際には納付されなかった。

道路交通法
第128条(反則金の納付)
前条第一項又は第二項後段の規定による通告に係る反則金(同条第一項後段の規定による通告を受けた者にあつては、反則金及び通告書の送付に要する費用。以下この条において同じ。)の納付は、当該通告を受けた日の翌日から起算して十日以内(政令で定めるやむを得ない理由のため当該期間内に反則金を納付することができなかつた者にあつては、当該事情がやんだ日の翌日から起算して十日以内)に、政令で定めるところにより、国に対してしなければならない。
2 前項の規定により反則金を納付した者は、当該通告の理由となつた行為に係る事件について、公訴を提起されず、又は家庭裁判所の審判に付されない。