保護法益と罪数について、いまだに解決できません。
東京高裁の判断が分かれました。
陳列罪とか販売罪とかで、被害者を想定するというのには裁判官に抵抗感・違和感があるということです。
東京高裁H16.6.23判決は児童ポルノ罪の罪数については、被害児童の人数によるとした一審判決を否定し、被害児童の人数にかかわらず行為の数で決すると判示している。
東京高裁H16.6.23
1所論は，要するに，原判決が，被告人のｃ国内における行為を処罰したものとすれば，刑事訴訟法335条1項により，国外犯を処罰する旨を規定した法10条を挙示しなければならないのに，これを挙示していない原判決には，判決に影響を及ばすことの明らかな訴訟手続の法令違反がある，と主張する（控訴理由第2）。しかし，これまでの説明からも，被告人が平成13年9月中旬以降ｃ国内に居住していたことにかかわらず，本件犯行が国内犯であることは明らかであるから，所論は，前提を欠いていて失当である。論旨は理由がない。
2所論は，要するに，原判決は，被害児童ごとに法7条1項に違反する罪（児童ポルノ公然陳列罪）が成立し，結局これらは観念的競合の関係にあるとして，その罪数処理を行っているが，本罪については，被害児童の数にかかわらず一つの罪が成立するというのが従来の判例であるから，原判決には，判決に影響を及ばすことの明らかな法令適用の誤りがある，と主張する（控訴理由第16）。そこで，本件に即して検討すると，法7条1項は，児童ポルノを公然と陳列することを犯罪としているから，同罪の罪数も，陳列行為の数によって決せられるものと解するのが相当である。確かに，所論もいうように，児童個人の保護を図ることも法の立法趣旨に含まれているが，そうであるからといって，本罪が，児童個人に着目し，児童ごとに限定した形で児童ポルノの公然陳列行為を規制しているものと解すべき根拠は見当たらず，被害児童の数によって，犯罪の個数が異なってくると解するのは相当でない。そして，本件では，被告人は，22画像分の児童ポルノを記憶・蔵置させた本件ディスクアレイ1つを陳列しているから，全体として本罪1罪が成立するにすぎないものと解される。したがって，この点に関する所論は正当であって，被害児童ごとに本罪が成立するとした原判決の法令解釈は誤りである。しかし，原判決は，成立した各本罪全体について，科刑上一罪の処理をした上で，全体を一罪として処断刑を算出しているから，その処断刑期の範囲は，当裁判所のそれと同一である。そうすると，この点に関する原判決の法令適用の誤りは，判決に影響を及ばすものとはいえない。論旨は，結局理由がない。
罪数問題は、東京高裁平成15年6月4日（上告中 平成１５年あ第１３４８号 第三小法廷）が保護法益に照らして細分化して併合罪とする判断を示しており、原判決は東京高裁の判断が右往左往していることを示す。
東京高裁平成15年6月4日平成15年（う）第361号
2 罪数関係の誤りをいう論旨について（控訴理由第8，第11，第13，第14）
所論は，
①児童ポルノ罪は，個人的法益に対する罪であるから，被害児童毎に包括して一罪が成立し，製造・所持は販売を目的としているから，製造罪，所持罪，販売罪は牽違犯であり，これらはわいせつ図画販売罪・わいせつ図画販売目的所持罪と観念的競合になり，結局，一罪となるが，原判決は，併合罪処理をしており，罪数判断を誤っている（控訴理由第8），
②児童ポルノ罪とわいせつ図画等に係る罪とは法条兢合（特別関係）により児童ポルノ罪のみが成立する（控訴理由第11），
③児童ポルノ販売罪の保護法益は描写された者の個人的法益であるから，罪数も侵害された法益の個数を基準とすべきであり，販売罪は5罪が成立し併合罪となるのにこれを包括一罪とした原判決は法令解釈を誤っている（控訴理由第13），
④原判決は，児童ポルノ製造罪について撮影行為を基準に1回1罪としているが，弁護人の主張に対する判断では媒体を基準にして罪数を判断すべきであると判示しており，理由齟齬であり，また，MOに関しては1個しか製造していないから，撮影行為が何回に及んでも1個の製造罪であり，ビデオテープは12本製造されているから12罪であって，法令解釈の誤りがある（控訴理由第14）などという。
まず，①の点は，児童ポルノ製造罪及び同所持罪は，販売等の目的をもってされるものであり，販売罪等と手段，結果という関係にあることが多いが，とりわけ，児童ポルノの製造は，それ自体が児童に対する性的搾取及び性的虐待であり，児童に対する侵害の程度が極めて大きいものがあるからこそ，わいせつ物の規制と異なり，製造過程に遡ってこれを規制するものである。この童法趣旨に照らせば，各罪はそれぞれ法益侵害の態様を異にし，それぞれ別個独立に処罰しようとするものであって，販売等の目的が共通であっても，その過程全体を牽連犯一罪として，あるいは児童毎に包括一罪として，既判力等の点で個別処罰を不可能とするような解釈はとるべきではない。
もっとも，わいせつ図画販売目的所持罪と同販売罪とは包括一罪であるから，結局，原判示第2ないし第4の各罪は一罪として評価されるべきであり，この点で原判決には法令の適用を誤った違法があるが，処断刑期の範囲は同一であるから，判決に影響を及ぼすものではない。
②の点は，児童ポルノ販売罪等は，その行為が，児童ポルノに描写された児童の心身に有害な影響を与え続けるのみならず，これが社会にまん延すると，児童を性欲の対象としてとらえる風潮を助長することになるとともに，身体的及び精神的に未熟である児童一般の心身の成長に重大な影響を与えることなどを理由に処罰しようとするものであって，性的秩序，風俗を害することを防止しようとする刑法のわいせつ図画に係る罪とは処罰根拠が異なるだけでなく，児童ポルノに該当するものでも，わいせつ図画には該当しない場合もあるから，所論のいうように両罪が法条兢合（特別関係）にあるとは認められない。
③の点は，原判決には所論のいうような誤りはなく，所論は原判決を正解しないものである。
①については，一個の機会に撮影して製造した物は一罪と解するべきであるが，本件のMOについては，全く別の機会に製作されたファイルが追加記録されているのであるから，媒体は同一でも追加記録は別罪を構成するものというべきである。原判決の「弁護人の主張に対する判断」の1は，画像データが同一でも別の媒体に複写すれば製造に当たる旨を説示したにすぎず，媒体が同一であれば一罪になる旨判示したものではなく，所論は原判決を正解しないものといわざるを得ない。
刑事裁判所は罪数判断を避けられないことは周知であるところ、罪数判断を誤れば、例えば訴因変更許可の可否において重大な瑕疵になりかねない。
